por Simone Zanotello de Oliveira
O panorama atual das contratações
públicas tem presenciado cada vez mais o uso da modalidade pregão, inserida no
ordenamento jurídico por meio da Lei 10.520/02. Por uma estratégia de compras
ou por força normativa ou jurisprudencial, o pregão tornou-se a modalidade
eleita para as aquisições da Administração Pública.
Mas a questão que surge é: para quais
objetos o uso da modalidade pregão é permitido? De acordo com o art. 1º., da
Lei 10.520, “para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a
licitação na modalidade de pregão”. Esse mesmo artigo, em seu parágrafo único,
considera bens e serviços comuns “aqueles cujos padrões de desempenho e
qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado.” Digamos que o conceito legal não ajudou
muito, e por essa razão, ainda hoje, muitos gestores possuem dúvidas acerca do
uso da modalidade pregão em determinados objetos.
O cerne de nossa análise está no uso
do pregão para obras e serviços de engenharia. Comecemos pelos serviços de
engenharia, cuja questão parece estar mais pacificada. Durante muito tempo,
pairou a dúvida se os serviços de engenharia poderiam ser processados pela
modalidade pregão. A resposta da doutrina e da jurisprudência foi sim, até
porque a própria legislação do pregão não fazia qualquer vedação. Desde que o
serviço de engenharia seja comum (ex.: uma instalação elétrica, uma pintura,
uma troca de piso, etc.), ele poderá ser licitado na modalidade pregão. Essa
questão ficou muito clara com a edição da Súmula do TCU, sob n. 257: “O uso do
pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei
n. 10.520/2002.”
E com relação às obras? Muitos órgãos
já fizeram uso do pregão para a contratação de obras. Isso é muito fácil de ser
visto nos editais. Até o próprio TCU, em julgado datado de 05/09/06, admitiu, excepcionalmente, o uso do pregão
para obras de menor complexidade técnica (TCU – Acórdão nº. 1.617/2006 –
Plenário). No entanto, essa questão nunca foi muito pacífica, visto que a
própria expressão contida no Acórdão gerava dúvidas – mas o que seriam “obras
de menor complexidade técnica”?
Em 2013, o
Plenário do TCU, evoluindo na questão, proferiu um Acórdão que entendemos ter
sido decisivo para suprir essa lacuna, dispondo que seria irregular o uso da modalidade pregão para a licitação
de obra. Inclusive, o Acórdão definiu o que seria “obra”, nos termos da Lei
8.666/93, representando toda “construção, reforma, fabricação, recuperação ou
ampliação”, independentemente dos materiais nela empregados ou de eventual
mobilidade do objeto a ser executado (TCU – Acórdão 2470/2013 – Plenário)
Um
novo Acórdão, editado no final de 2014, sedimentou a ideia de inaplicabilidade
do pregão para obras de engenharia, e também em relação a outras objetos, como
locações imobiliárias e alienações, cuja leitura recomendamos (TCU – Acórdão
3605/2014 - Plenário).
Portanto,
não obstante alguns doutrinadores discordem, entendemos restar elucidada a
questão de que o pregão, com base na atual legislação, somente poderá ser
utilizado para serviços comuns de engenharia, não se aplicando às obras, que
deverão ser processadas pelas demais modalidades tradicionais, conforme seu
valor (convite, tomada de preços ou concorrência). Trata-se de uma vedação
normativa, que nada tem a ver com o aspecto técnico ou sistêmico do uso.
Inclusive, em nosso entender, julgamos que os órgãos, em seu maioria, estão
preparados para realizar pregões de obras. O entrave, sob nosso ponto de vista,
é normativo.
Enfim, em
nosso entendimento, somente uma mudança da legislação poderia estender seu uso.
Há projetos da nova lei de licitações que estão em trâmite, que até contêm essa
previsão – mas é preciso aguardar.
