QUANDO O LICITANTE PODE SER PENALIZADO? (Adendo: a MP 951 teve seu prazo de vigência encerrado no dia 12/08/20)

 

DIA DO ADVOGADO: A VALORIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

 

NOVA INSTRUÇÃO NORMATIVA SOBRE PESQUISA DE PREÇOS – IN 73/2020

por Simone Zanotello de Oliveira

A Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia editou no último dia 05 de agosto de 2020, a Instrução Normativa n. 73, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e a contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

 Essa normatização revogou as Instruções Normativas n. 5/2014, 7/2014 e 3/2017, que anteriormente tratavam da matéria, e tem como objetivo revisar, aperfeiçoar e atualizar os procedimentos existentes em termos de governança, para atender à modernização do sistema de contratações federal por meio do Comprasnet 4.0.

 Uma questão importante com relação à aplicabilidade dessa Instrução, é que, embora seja uma norma federal, os órgãos e entidades da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, quando executarem contratações com recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, deverão observar os procedimentos para a realização de pesquisa de preços que constam da referida Instrução. Portanto, os órgãos e entidades da Administração Pública como um todo devem ter conhecimento dessas orientações.

 O primeiro aspecto da Instrução é efetuar a definição de alguns conceitos relativos ao preço. Vejamos:

a)    Preço estimado – que é o valor obtido a partir de método matemático aplicado em série de preços coletados, sendo que nesse contexto poderão ser desconsiderados os valores inexequíveis, inconsistentes e os excessivamente elevados

b) Preço máximo – que é o valor de limite que a administração se dispõe a pagar por determinado objeto, levando-se em consideração o preço estimado, os aspectos mercadológicos próprios à negociação com o setor público e os recursos orçamentários disponíveis.

c)    Sobrepreço – que é o preço contratado em valor expressamente superior aos preços referenciais de mercado.

        No que concerne ao preço máximo a ser praticado, esse poderá assumir um valor distinto do preço estimado. Logo, o preço máximo poderá ser definido a partir do preço estimado, acrescido ou subtraído de determinado percentual, de forma justificada. Na definição desse percentual, deve-se aliar a atratividade do mercado e a mitigação de riscos de sobrepreço. 

Com relação à elaboração da pesquisa de preços, a Instrução passou a apresentar os seguintes procedimentos: 

a)    Elaboração de documento, contendo, no mínimo: identificação do agente responsável pela cotação; caracterização das fontes consultadas; série de preços coletados; método matemático aplicado para a definição do valor estimado; e justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inexequíveis, inconsistentes e excessivamente elevados, se aplicável. 

b)    Definição de critérios para a pesquisa de preços, a qual, sempre que possível, deverá observar as condições comerciais praticadas, o que inclui, conforme o caso, prazos e locais de entrega, instalação e montagem do bem ou execução do serviço, forma de pagamento, frete, garantias exigidas, marcas e modelos – enfim, qualquer elementos que possa influenciar o preço a ser ofertado. 

c)    Com referência aos parâmetros, a Instrução define os abaixo listados, que podem ser empregados de forma combinada ou não, com priorização dos parâmetros dispostos nos subitens “c.1.” e “c.2.”, mantendo-se a amplitude de fontes. Há que se ficar atento com relação à mudança de prazos de validade das cotações estabelecida por essa nova Instrução: 

c.1. Painel de Preços, disponível no endereço eletrônico gov.br/paineldeprecos, desde que as cotações refiram-se a aquisições ou contratações firmadas no período de até 1 ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório. 

c.2. aquisições e contratações similares de outros entes públicos, firmada no período de até 1 ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório. 

c.3. dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório, contendo data e hora de acesso. 

c.4. pesquisa direta com fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que os orçamentos considerados estejam compreendidos no intervalo de até 6 meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório. 

d)    No que tange à pesquisa realizada com fornecedores, deverão ser observados os seguintes procedimentos: 

d.1. estipulação de prazo de resposta ao fornecedor compatível com a complexidade do objeto a ser licitado.

d.2. obtenção de propostas formais, contendo, no mínimo: descrição do objeto, valor unitário e total; número do CPF ou do CNPJ do proponente; endereço e telefone de contato; e data de emissão. 

d.3. registro, nos autos da contratação correspondente, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram proposta como resposta à solicitação de preços efetuada. 

e)    Para o parâmetro disposto no item “c.3”, um caderno de orientação para pesquisa de preços,  elaborado para os gestores, pelo Governo Federal, ainda com base na IN 05/2014, mas com premissas ainda válidas, estabelece alguns conceitos (disponível no endereço: https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/conteudo/ArquivosCGNOR/2.Caderno-de-Logistica_Pesquisa-de-Precos-2017.pdf).  Vejamos: 

e.1. mídia especializada – não necessariamente vinculada a um portal na Internet, mas a outros meios como jornais, revistas, estudos, etc., desde que notório e de amplo reconhecimento no âmbito que atua – ex.: Tabela de Preço Médio de Veículos – Tabela FIPE. 

e.2. site especializado – está vinculado a um portal na Internet, com a utilização de ferramentas de busca de preços ou tabela com listas de preços, atuando de forma exclusiva ou preponderante, analisando preços de mercado, também com notório e amplo reconhecimento no âmbito de sua atuação – ex. site especializado em pesquisa de veículos (www.webmotors.com.br); site especializado em pesquisa de imóveis (www.wimoveis.com.br). 

e.3. site de domínio amplo – site presente no mercado nacional de comércio eletrônico ou de fabricante do produto, com credibilidade no ramo de atuação e legalmente estabelecido. Sempre que possível, a pesquisa deve recair em sites seguros, detentores de certificados que venham a garantir que estes são confiáveis e legítimos. – ex.: www.americanas.com.br; www.submarino.com.br. 

Nesse contexto, não devem ser admitidas estimativas de preços obtidas em sítios de leilão (ex.: www.mukirana.com; www.lancehoracerta.com) ou de intermediação de vendas (ex. www.mercadolivre.com.br; www.bomnegocio.com; www.olx.com.br). 

f)     No que diz respeito à metodologia a ser utilizada para obtenção do preço estimado, poderá ser utilizada a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços. Esse cálculo deverá incidir sobre um conjunto de três ou mais preços, obtidos a partir de um ou mais dos parâmetros apresentados pela Instrução, desconsiderados os valores inexequíveis, inconsistentes ou excessivamente elevados. 

A Instrução permite a utilização de outras metodologias, desde que devidamente justificadas nos autos pelo gestor responsável e aprovados pela autoridade competente. 

Excepcionalmente, a Instrução admite a determinação do preço estimado com base em menos de três preços, mas essa ocorrência também deverá estar devidamente justificada nos autos pelo gestor responsável e aprovado pela autoridade competente. 

Apenas para registro, a “média” é obtida somando-se os valores de todos os dados e dividindo a soma pelo número de dados. Já na “mediana”, depois de ordenados os valores por ordem crescente ou decrescente, a mediana é o valor que ocupa a posição central, se a quantidade desses valores for ímpar, ou a média dos dois valores centrais, se a quantidade desses valores for par. 

            Destacamos que a Instrução Normativa dedicou um artigo específico (art. 7º.) para as pesquisas de preços dos processos de inexigibilidade de licitação, que exigem tratamento diverso. Segundo a Instrução, esses processos deverão ser instruídos com a devida justificativa do preço, inclusive para atendimento do art. 26 da Lei 8.666/93, demonstrando que esse preço é condizente com o praticado pelo mercado. E essa demonstração deverá ser feita pelos seguintes meios: 

a)    Documentos fiscais ou instrumentos contratuais de objetivos idênticos que foram comercializados pela futura contratada, emitidos no período de até um ano anterior à data de autorização da inexigibilidade por parte da autoridade competente.

b)    Tabelas de preços vigentes divulgadas pela futura contratada em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, contendo data e hora de acesso. 

Eventualmente, outras metodologias poderão ser adotadas, desde que devidamente justificadas pelo gestor responsável e aprovadas pela autoridade competente. 

E, caso a futura contratada ainda não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preços deverá ser realizada com objetos de mesma natureza, lembrando que se essa justificativa apontar para a existência do objeto a ser contratado no mercado, possibilitando a competição, não haverá amparo legal para a inexigibilidade. 

As premissas para a pesquisa de preços nos processos de inexigibilidade deverão ser aplicadas, no que couber, para os casos de licitação dispensável previstos no art. 24, incisos III, IV, XV, XVI e XVII (guerra ou grave perturbação da ordem, emergência ou calamidade pública, aquisição ou restauração de obras de arte, impressão de diários oficiais e aquisição de componentes ou peças junto a fornecedores originais). 

A Instrução Normativa também esclarece que com relação às contratações de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, aplicam-se as disposições contidas na Instrução Normativa 5/2017, observando, no que couber, os procedimentos trazidos pela nova Instrução. 

Temos, ainda, orientações específicas para contratações de itens de Tecnologia da Informação e Comunicação – TIC, dispostas no art. 8º. da referida Instrução. 

Para a aferição da vantajosidade das adesões às atas de registro de preços, o gestor também deverá adotar os procedimentos da Instrução. 

E, com relação à contratação de obras e serviços de engenharia de que trata o Decreto n. 7.983/2013, não há a aplicabilidade da Instrução. 

Enfim, esses são os novos procedimentos de pesquisa de preços previstos na Instrução Normativa recém editada, que deverão ser seguidos não só pela esfera federal, mas também pelos estados, distrito federal e municípios que recebem recursos voluntários da União.   

Profa. Ms. Simone Zanotello de Oliveira: Advogada, professora, consultora jurídica e autora de diversas obras na área de contratações públicas. Doutoranda em Direito Administrativo na PUC-SP.