DECISÃO DO TST: CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA TEM DIREITO À NOMEAÇÃO

O candidato aprovado fora do número de vagas, mais do que provar que a vaga existe, deve demonstrar que a Administração Pública precisa dele.

Ao julgar o Recurso de Revista nº 1197-50.2011.5.14.0402, publicado em 22/03/2016, primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) acompanhou o entendimento sedimentado em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF), segundo o qual o candidato aprovado além do número de vagas ofertadas no edital é detentor de mera expectativa de direito e não de direito líquido e certo (RE 837.311/PI, publicado em 09/12/2015).

De acordo com a tese firmada no STF, mesmo que surjam novas vagas ou ocorra a abertura de um novo concurso para o mesmo cargo durante o prazo de validade do concurso anterior, o candidato aprovado fora do número de vagas não possui, de forma automática, direito à nomeação. Tal entendimento, no entanto, é excepcionado quando for comprovada a inequívocanecessidade de nomeação durante a validade do concurso, o que é demonstrado por comportamento tácito ou expresso do Poder Público. Em outras palavras, o candidato precisa provar, por exemplo, que o fato da Administração Pública contratar terceirizados significa que precisa nomear o aprovado.

Entenda o caso julgado pelo TST

O recurso foi interposto por um candidato aprovado fora do número de vagas, em concurso da Companhia de Eletricidade do Acre (Eletroacre), para o cargo de eletricista. O candidato foi aprovado em 18º lugar, em concurso realizado no ano de 2010, cujo edital dispunha apenas de uma vaga, de forma que os demais classificados integraram a lista de cadastro de reserva.

O eletricista aprovado fora do número de vagas, durante o prazo de validade do concurso, alegou que a empresa não nomeou os candidatos aprovados em cadastro de reserva e promoveu a contratação de eletricistas terceirizados para o exercício das mesmas atribuições do cargo. Por este motivo, a Primeira Turma do TST reconheceu que no caso em questão o candidato possui direito subjetivo e não mera expectativa de direito.

O candidato já havia perdido em primeira instância e também perante o Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região (RO/AC), sob o argumento de que a contratação de terceirizados quando a empresa não possui eletricistas suficientes não comprova a existência de cargos vagos, por ausência de previsão legal.

Porém, no TST, o Desembargador convocado Marcelo Lamego Pertence, invocou a tese sedimentada no STF e sustentou que a contratação de terceirizados para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame, deve ser interpretada como preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva. Por estas razões, reconheceu que houve desvio de finalidade no ato administrativo que promoveu a contratação de terceirizados e determinou a nomeação do candidato.

Ausência de legislação específica

Não há ainda legislação específica sobre concursos públicos no país e, deste modo, as decisões do STF e STJ são consideradas paradigmas para os tribunais brasileiros.

FONTE:

Publicado: 7 abril 2016

TAÍS BRINGHENTI AMARO SILVA

Disponível em http://br.blastingnews.com/brasil/2016/04/decisao-do-tst-candidato-aprovado-em-cadastro-de-reserva-tem-direito-a-nomeacao-00828449.html

QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA NA LICITAÇÃO – EXIGÊNCIA DE GARANTIA DE PARTICIPAÇÃO

As exigências de qualificação econômico-financeira, a serem solicitadas de um licitante, para verificação de sua capacidade para satisfazer os encargos econômicos decorrentes de eventual contratação, estão previstas no art. 31 da Lei 8.666/93. Além da apresentação do balanço patrimonial, tema já estudo neste blog, também possuímos a previsão de solicitação de garantia de participação, limitada a 1% do valor estimado do objeto da contratação, nas mesmas formas de garantias previstas para a execução contratual: dinheiro, títulos da dívida pública, fiança bancária ou seguro-garantia.

Essa garantia deverá ser depositada pelo licitante até a data/horário da licitação, sendo devolvida após a homologação do certame. Portanto, ela não deverá ser solicitada antecipadamente, em ato precedente à licitação, para que se mantenha a lisura do certame. Nesse sentido, temos o Acórdão TCU 2.923/2010 – Plenário – Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues: “A Administração Pública deve se abster de exigir antecipadamente, em licitações, a apresentação de garantia para manutenção da proposta, uma vez que não há amparo legal para essa exigência.”  O Acórdão TCU 6193/2015, da Primeira Câmara, sob relatoria do Ministro José Múcio Monteiro, também dispôs que “a exigência de prestação de garantia antes da data de apresentação dos documentos de habilitação não encontra amparo na Lei 8.666/93, pois, além de constituir fator restritivo à competitividade, permite o conhecimento antecipado das empresas que efetivamente participarão do certame, com possível dano à ampla concorrência.”

No entanto, é importante destacar que essa exigência somente é possível nas licitações processadas por concorrência ou por tomada de preços, sendo que seu uso no pregão é expressamente vedado pelo art. 5º., I, da Lei 10.520/02.

Por fim, convém destacar o teor da Súmula 275 do TCU, que dispõe que “para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.” Portanto, há que se definir a exigência, evitando a cumulatividade.