O art. 40, inc. XIV, da Lei 8.666/93,
estabelece que o edital deverá dispor condições relativas ao pagamento, após o
cumprimento da obrigação por parte do contratado.
A primeira questão com relação ao
pagamento refere-se ao prazo. A Lei de Licitações prescreve que o prazo de
pagamento não poderá ser superior a 30 dias corridos, após a contraprestação.
Portanto, o edital e o contrato deverão estabelecer o prazo para pagamento,
dentro desse limite legal, de acordo com as praxes do órgão. O licitante,
quando da elaboração da sua proposta, leva em consideração algumas condições da
licitação, dentre elas esse prazo para pagamento. Diante disso, prazos menores
que 30 dias podem ser atrativos aos fornecedores, fazendo com que eles
disponham preços mais vantajosos. Por outro lado, na definição desse prazo, o
órgão deverá levar em conta o período de análise interna da nota fiscal e
outros documentos apresentados, para posterior liberação para pagamento –
trata-se do procedimento da atestação. Sendo assim, dispor um prazo muito
exíguo para pagamento poderá representar dificuldades para a liberação do
pagamento, inserindo a Administração numa situação de atraso. Portanto, a definição
desse prazo deverá ser estabelecida com bom senso, dentro do limite legal, mas
respeitando os trâmites internos de liberação.
Também é importante deixar claro no
edital o marco para início da contagem de pagamento (ex.: a contar da
apresentação da nota fiscal acompanhada dos documentos solicitados), a fim de
que tanto o contratado quanto a Administração tenham ciência dele, para a
adoção de providências devidas, cada uma na sua esfera.
Nesse contexto, o edital também deverá
definir os documentos que deverão ser apresentados juntamente com a nota
fiscal, para poder se efetuar a liberação do pagamento. Essa definição será
estabelecida de acordo com a natureza do objeto e as obrigações da
Administração e do contratado.
Como alternativa, a própria Administração
poderá realizar consultas a sistemas de cadastramento e outros de informação
fiscal e trabalhista, para verificação da regularidade da empresa, o que também
deverá constar do edital.
Para uma análise mínima em relação ao
pagamento, sugerimos a verificação da regularidade do contratado com a
previdência social e com o FGTS, em razão da responsabilidade solidária da
Administração. Ademais, há que se aferir, nos contratos em que há
disponibilização de mão-de-obra, a regularidade trabalhista, considerando-se a
responsabilidade subsidiária da Administração que poderá surgir nas hipóteses
de falha ou ausência de fiscalização, nos termos da Súmula 331 do TST.
Reforçamos que todas essas exigências deverão estar expressas no edital.
É importante que se estabeleça como
cláusula editalícia que não haverá o início da contagem do pagamento enquanto
houver eventuais falhas na nota fiscal ou na documentação apresentada, e que
esse prazo somente será computado após o saneamento dessas falhas.
O edital também deverá dispor a forma
como o pagamento será realizado (ex.: depósito em conta).
Por fim, o instrumento convocatório deverá
estabelecer cláusula acerca da forma de correção monetária em caso de atraso de
pagamento por parte da Administração. Trata-se de cláusula necessária, que
representa um direito do contratado, muito embora a ausência dessa disposição
não retire o seu direto, já reiteradamente reconhecido pela jurisprudência (STJ
– RESP 1.148.397 –SP – Rel. Min. Castro Meira – (...) 3. A jurisprudência do
STJ é firme no sentido de que é cabível a correção monetária a partir do
vencimento da obrigação, mesmo não havendo previsão contratual a esse respeito.
No mesmo sentido: STJ – RESP 202.912/RJ; STJ – Agravo Regimental no RESP n.
1.136.487 – RJ; STJ – RESP 1.164.428 – Rel. Min. Eliana Calmon).
Em síntese, esses são os principais
elementos a serem definidos na confecção de cláusula editalícia relativa às
condições de pagamento.
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