por Simone Zanotello de Oliveira
Nos
contratos administrativos, o reequilíbrio econômico-financeiro das contratações
tem suporte no art. 37, XXI, da Constituição Federal[1], e
no art. 65, II, “d” da Lei de Licitações[2]. Trata-se
de espécie de alteração contratual, que poderá ser estabelecida de comum acordo
entre as partes (contratante e contratada).
Nesse
sentido, vamos analisar o recente posicionamento do Tribunal de Contas da União,
no que tange ao reequilíbrio econômico-financeiro decorrente da variação da
taxa de câmbio, com foco na teoria da imprevisão. Não temos como dizer que essa
variação representa um fato imprevisível, pois é do conhecimento de todos a
existência de flutuação das taxas cambiais. Portanto, ela representa um fato
previsível.
No
entanto, embora previsível, poderá apresentar consequências incalculáveis. Esse
foi o entendimento consubstanciado no Acórdão 1.431/2017, Plenário, de
relatoria do Ministro Vital
do Rêgo. Por meio de uma consulta formulada pelo Ministério do Turismo, a Corte
de Contas posicionou-se no sentido de que a variação da taxa cambial, tanto
para mais quanto para menos, não pode ser considerada por si só, isoladamente,
como um fundamento para o reequilíbrio econômico-financeiro. Por outro lado, se a variação do câmbio fugir
à normalidade, ou seja, se apresentar consequências que não poderiam ser
previstas pelo homem médio, com uma flutuação excessiva, ocorrida de forma
inesperada, acarretando onerosidade excessiva ao contrato e rompendo seu
equilíbrio, ela poderia resultar na necessidade de recomposição do contrato,
nos termos da legislação. Há que se avaliar o caso concreto.
O assunto em tela
já havia sido objeto de análise pela Corte, por meio do Acórdão 2.837/2010, de
relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues. Na época, o TCU já entendia que
a mera variação cambial não configuraria causa excepcional de mutabilidade dos
contratos administrativos. Portanto, a variação cambial não configuraria motivo
para a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato
administrativo, por conta de sua previsibilidade. O relator enfatizou que se
esse não fosse o entendimento, no regime de câmbio flutuante, todos os
processos em que houvesse variação positiva poderiam ensejar solicitações de
recomposição de preços, o que não ocorria.
Entretanto, para finalizar,
reforça-se o entendimento atual no sentido de que se a variação cambial
apresentar-se de forma excessiva, fora da normalidade, causando onerosidade ao
contratado e rompendo o equilíbrio da relação contratual, poderá caracterizar
um dos fundamentos que autorizam a concessão do reequilíbrio
econômico-financeiro.
[1] Art. 37, XXI, da CF: “XXI - ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei,
o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifo nosso)
[2] Art. 65, II, “d”, da
Lei 8.666/93: “Art. 65. Os
contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das
partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram
inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração
para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na
hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de
consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.” (grifo nosso)
