por Simone Zanotello de Oliveira
Para fim de habilitação de um licitante no certame, o art. 31, II, da Lei 8.666/93, prevê como forma de qualificação econômico-financeira, a apresentação de certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio.
Por outro giro, temos a Lei 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária e, com o advento dessa legislação, contamos com a eliminação do instituto da “concordata” e a inclusão do fenômeno da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial, mantendo-se a falência.
É fato que a Lei de Licitações não foi modificada para contemplar a alteração introduzida pela legislação citada no parágrafo anterior, razão pela qual um questionamento que está sendo frequente é se a Administração poderia ou não impedir a participação de uma empresa numa licitação, se esta estiver em situação de recuperação judicial.
O Tribunal de Contas da União já se manifestou sobre o tema por meio do Acórdão TCU – Acórdão 8.271/2011 – 2ª. Câmara, de relatoria do ministro Aroldo Cedraz, que dispôs que:
É possível que empresa em recuperação judicial participe de licitações. Para tanto, deverá apresentar certidão, emitida pela instância judicial competente pelo processamento da recuperação, que comprove as aptidões econômica e financeira da interessada para participar do procedimento licitatório.
O mesmo entendimento foi trazido pelo TRF – 1ª. Região – Agravo de Instrumento 0026487-22.2012.4.01.0000/BA, de relatoria do Juiz Fed. Marcelo Dolzany da Costa (j. 09.07.2012), que prescreve que:
A negativa da XXX em admitir a participação de empresa que se encontra em regime de recuperação judicial pode representar atentado ao caráter competitivo da licitação. Provado que ela presta os mesmos serviços à XXX em outra localidade, a aludida crise econômico-financeira da contratada não seria motivo para deixar de convidá-la para a modalidade convite.
Por fim, para sedimentar a questão, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo editou em dezembro/2016, a Súmula n. 50, com o seguinte enunciado:
Em procedimento licitatório, não pode a Administração impedir a participação de empresas que estejam em recuperação judicial, das quais poderá ser exigida a apresentação, durante a fase de habilitação, do Plano de Recuperação já homologado pelo juízo competente e em pleno vigor, sem prejuízo do atendimento a todos os requisitos de habilitação econômico-financeira estabelecidos no edital.
Não obstante toda a jurisprudência exposta, temos verificado uma série de editais de licitação que possuem como exigência habilitatória a certidão negativa de falência e de recuperação judicial e extrajudicial, exigência essa com a qual não concordamos.
O instituto da recuperação, como o próprio nome sugere, foi estabelecido no sentido de conceder à empresa uma chance para que ela se recupere de seu desequilíbrio econômico-financeiro e continue sua atividade, promovendo a circulação de bens e serviços, bem como a manutenção de empregos. Diante disso, seria um contrassenso a própria Administração impedir a participação dessas empresas nos certames licitatórios.
Sendo assim, na esteira da jurisprudência trazida, corroboramos com a impossibilidade de impedimento de participação de empresas em recuperação judicial nos processos licitatórios. No entanto, com o objetivo de trazer segurança para a Administração, a empresa em recuperação judicial deverá apresentar, durante a fase de habilitação, o seu Plano de Recuperação já homologado pelo juízo competente e em vigência, bem como deverá cumprir todas as demais exigências de habilitação previstas no instrumento convocatório.
