por Simone Zanotello de Oliveira
O art. 40 da Lei 8.666/93 dispõe uma
série de exigências que devem constar obrigatoriamente do edital da licitação,
e uma dessas exigências refere-se às condições para pagamento do contratado. O
inciso XIII do referido artigo exige que o edital estabeleça limites para
pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que
serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou
tarefas. Ademais, na sequência, o inciso XIV estabelece que o edital deve
dispor sobre as cláusulas de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a
trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de
cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em
conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério
de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do
período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações
financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por
eventuais antecipações de pagamentos; e e) exigência de seguros,
quando for o caso.
A questão que vamos tratar nesta
matéria diz respeito à antecipação de pagamento do fornecedor nas contratações
públicas. Será que é possível pagar antecipadamente o fornecedor, sem que haja
a sua contraprestação? Em princípio, a resposta será não. Como regra, na
Administração Pública temos a figura do pagamento somente mediante
contraprestação por parte do fornecedor. No entanto, como em toda regra há
exceções, a jurisprudência já identificou alguns casos em que a Administração
poderá pagar o fornecedor antecipadamente. Trata-se de situações excepcionais
em que a própria natureza do objeto e as condições mercadológicas conduzem para
essa situação.
Em 2010, tivemos o Acórdão 1.341/2010 –
Plenário do TCU, de relatoria do Ministro Marcos Bemquerer, que prescreveu que
“os órgãos da Administração Pública devem
abster-se de realizar pagamentos antecipados aos contratados, quando não houver
a conjunção dos seguintes requisitos: previsão da medida no ato convocatório,
existência no processo licitatório de estudo fundamentado comprovando a real
necessidade e economicidade da medida, e estabelecimento de garantias
específicas e suficientes que resguardem a Administração dos riscos inerentes à
operação”.
Já em 2011, o assunto
foi tratado pelo Advocacia Geral da União, por meio da Orientação Normativa n.
37, que estabeleceu que “a antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações
excepcionais, devidamente justificada pela Administração, demonstrando-se a
existência de interesse público, observados os seguintes critérios: 1)
represente condição sem a qual não seja possível obter o bem ou assegurar a
prestação do serviço, ou propicie sensível economia de recursos; 2) existência
de previsão no edital de licitação ou nos instrumentos formais de contratação
direta; e 3) adoção de indispensáveis garantias, como as do art. 56 da Lei
8.666/9, ou cautelas, como por exemplo a previsão de devolução do valor
antecipado caso não executado o objeto, a comprovação de execução de parte ou
etapa do objeto e a emissão de títulos de crédito pelo contratado, entre outras”.
O assunto voltou à torna recentemente,
por meio do Acórdão 1826/2017 – Plenário do TCU, de relatoria do Ministro Vital
do Rêgo, que reafirmou que a inclusão de cláusula de antecipação de pagamento
fundamentada no art. 40, inciso XIV, alínea d, da Lei 8.666/1993 deve ser
precedida de estudos que comprovem sua real necessidade e economicidade para a
Administração Pública.
Portanto, a antecipação de pagamento
trata-se de medida excepcional que poderá ser adotada pela Administração
Pública, mas que carece de diversas condições, conforme visto, destacando-se a
justificativa técnica da sua necessidade, demonstrando a necessidade e a
economicidade, a existência de previsão em edital e contrato, bem como a
exigência de garantias que possam resguardar a Administração, assegurando o
pleno cumprimento do objeto.
Por fim, destacamos que somente nessas
condições, ou seja, com definição prévia em edital estabelecendo todas as
regras, é que a antecipação de pagamento poderá ser prevista, não sendo
possível estabelecer essa condição por meio de modificação de um contrato que
não contou com essa disposição prévia. Nesse sentido, temos o art. 65, II, “c”,
da Lei 8.666/93, que dispõe que é possível alterar um contrato, por comum
acordo entre as partes, quando necessária a
modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias
supervenientes, mantido o valor inicial atualizado. No entanto, a alínea veda
expressamente a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro
fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou
execução de obra ou serviço. Portanto, a decisão de efetuar o pagamento
antecipado não pode ser tomada no curso da execução contratual.
