A AMPLIAÇÃO DE FONTES NA PESQUISA DE MERCADO

por Simone Zanotello de Oliveira

Uma questão muito complexa, tratada na confecção dos procedimentos licitatórios, notadamente na fase interna, diz respeito à pesquisa de mercado para a elaboração do orçamento estimado da licitação. A incessante busca de pelo menos três fornecedores para embasar o preço de referência da licitação sempre foi uma tarefa árdua para os administradores. E muitas situações ocorriam nessas pesquisas: dificuldade em encontrar fornecedores para o oferecimento dos preços;  fornecedores que não respondiam às solicitações da Administração, apresentando um manifesto desinteresse em participar da pesquisa; respostas dadas sem a devida responsabilidade – com sobrepreços ou preços inexequíveis, que distorciam o resultado das pesquisas, dentre outras. Além disso, esses fornecedores já possuíam acesso prévio às necessidades da Administração, o que poderia facilitar o ingresso no processo licitatório.

Depois de muita produção doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, tivemos o expresso reconhecimento de que as pesquisas a potenciais fornecedores, como única forma de obtenção de preços, não representa o melhor meio.

Em 2014,  o Tribunal de Contas da União prolatou decisão recomendando que a pesquisa de preços para a elaboração do orçamento estimativo da licitação não se restringisse a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando-se, ainda, outras fontes como parâmetro, como contratações similares realizadas por outros órgãos ou entidades públicas, mídias e sítios eletrônicos especializados, portais oficiais de referenciamento de custos. Essa decisão encontra-se no Acórdão 2816/2014, Plenário, TC 000.258/2014-8, de relatoria do Ministro José Múcio Monteiro.

Tratou-se de um grande avanço, indo ao encontro de algumas normatizações sobre o tema, em especial a Instrução Normativa Federal 5/2014, alterada pela Instrução Normativa 7/2014, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Nessa Instrução, estabeleceu-se que a pesquisa de preços deveria ser realizada mediante a utilização de um dos seguintes parâmetros, o que representou uma ampliação de fontes para o estabelecimento do preço de referência:  Portal de Compras Governamentais - www.comprasgovernamentais.gov.br;  pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso; contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; ou pesquisa com os fornecedores.

Por outro giro, colocamos agora em destaque o posicionamento do TCU, exarado por meio do  Acórdão 1445/2015 – Plenário, TC 034.635/2014-9, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo,  datado de 10.6.2015, que estabeleceu que na elaboração do orçamento estimativo da licitação, bem como na demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato, devem ser utilizadas fontes diversificadas de pesquisa de preços. Essa primeira parte do Acórdão contempla entendimentos já solidificados, conforme já vimos. No entanto, a decisão também inclui orientação no sentido que devem ser priorizadas consultas ao Portal de Compras Governamentais e contratações similares de outros entes públicos, em detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida como prática subsidiária.

Portanto, este Acórdão apresentou uma mudança importante no cenário das pesquisas, priorizando aquelas realizadas internamente, por meio do próprio banco do órgão, ou até mesmo com consulta a banco de dados de outros órgãos, para somente então, de forma subsidiária, buscar outras fontes de pesquisa, o que incluiria fornecedores, publicações em mídias especializadas ou sítios eletrônicos.

Em suma, sempre fui favorável à ideia de uma pluralização de fontes de pesquisa, com o objetivo de que o gestor pudesse formar um panorama real sobre o preço, levando-se em conta não só os valores obtidos junto a fornecedores, mas também preços praticados na última aquisição, preços de outros órgãos, preços de internet (com as devidas cautelas), preços publicados em revistas especializadas, dentre outros. Com isso, tem-se uma noção geral sobre o produto, e não apenas a visão dada por uma única fonte, que pode apresentar distorções. E, positivamente, a jurisprudência tem caminhado nesse sentido.

A INEXEQUIBILIDADE DOS PREÇOS E A MARGEM DE LUCRO DAS EMPRESAS

por Simone Zanotello de Oliveira 

A inexequibilidade de preços é uma questão que paira em grande parte dos procedimentos licitatórios e acaba sendo uma preocupação para os administradores, pois um preço inexequível poderá resultar numa execução contratual sofrível. Segundo o art. 48, inc. II, da Lei 8.666/93, deverão ser desclassificadas propostas com preços manifestamente inexequíveis, sendo que a própria lei define como preço inexequível aquele que não venha a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no edital.

Diante dessa definição legal, a doutrina e a jurisprudência posicionaram-se no sentido de que um preço inexequível não pode ser declarado de ofício pela Comissão ou pelo Pregoeiro, devendo se dar oportunidade ao licitante para que ele demonstre a exequibilidade do valor ofertado. Portanto, esse é o panorama atual de análise para preços aparentemente inexequíveis.

Por outro giro, como deverá ser a atuação dos agentes responsáveis pelo julgamento dos certames, na hipótese do licitante apresentar sua proposta com margem de lucro mínima ou até mesmo sem margem de lucro? Essa questão foi enfrentada pelo TCU, por meio do Acórdão 3092/2014 – Plenário, em análise ao  TC 020.363/2014-1, de relatoria do Ministro Bruno Dantas. A decisão foi no sentido de que uma margem de lucro mínima ou até mesmo uma ausência de lucro não conduziria, necessariamente,  à inexequibilidade, pois tal fato dependeria da estratégia comercial da empresa, não devendo a Administração ter qualquer ingerência sobre essa ação.  Destacou que a margem mínima de lucro ou até mesmo a ausência de margem não encontra qualquer vedação legal, e que o licitante, de acordo com sua estratégia comercial, poderá apresentar várias razões para ofertar valores nessas condições. Dentre essas razões, o julgado destacou ações mais agressivas do fornecedor no mercado, com o objetivo de afastar concorrentes, de otimizar a execução do contrato, de formar novo fluxo de caixa ou até mesmo incrementar a experiência da empresa pela obtenção de atestado posterior, que poderia alavancar outros negócios para ela posteriormente.

Em suma, o julgado dispôs que a desclassificação por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, por meio de critérios dispostos em edital, sem deixar de oportunizar ao licitante a demonstração da exequibilidade de seus preços. Ademais, destacou que uma margem de lucro mínima ou até mesmo uma ausência de lucro não conduz, necessariamente, à inexequibilidade, pois poderá representar uma estratégia comercial da empresa.

Não obstante esse julgado, é fato que contratos que apresentem essas condições em relação à margem de lucro, merecem uma atenção e um acompanhamento especial por parte da fiscalização, a fim de que se verifique concretamente que a opção da empresa representou efetivamente uma estratégia comercial e que ela tem condições de arcar com essa decisão, e não uma forma de mergulho de preços para vencer a licitação, sem condições para dar seguimento ao contrato.

Sugestão de leitura: TCU - Acórdão 3092/2014-Plenário, TC 020.363/2014-1, relator Ministro Bruno Dantas, 12.11.2014.

EXIGÊNCIA DE GARANTIA NAS CONTRATAÇÕES

por Simone Zanotello de Oliveira

O art. 56 da Lei 8.666/93 estabelece que, a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório (e também no contrato), poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. Difere da garantia de participação prevista no art. 31, III, da Lei 8.666/93, no montante de 1% do valor estimado da contratação, para demonstração da qualificação econômico-financeira do licitante, a qual, é importante lembrar, é vedada no pregão, sendo possível a sua solicitação somente nas concorrências e tomadas de preços.

 

O objetivo dessa garantia definitiva é assegurar o cumprimento das obrigações contratuais pelo contratado, mediante o desconto proporcional, na hipótese de haver algum descumprimento, minimizando os prejuízos causados. Deverá ser solicitada, notadamente, em contratos de longa duração ou que possam representar risco para a Administração, incluindo fornecimentos parcelados por longo período, serviços contínuos (principalmente se houver incidência de mão-de-obra),  obras, dentre outros.

 

Essa garantia deverá ter como limite máximo o montante de 5% do valor do contrato, devendo seu valor ser atualizado nas mesmas condições do contrato, o que contemplaria,  portanto, reajustes, aditamentos e outros acréscimos de valor. Excepcionalmente, a garantia poderá ser estendida até o limite de 10% do valor do contrato, nos casos de obras, serviços ou fornecimentos de grande vulto (acima de R$ 37.500.000,00) envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, que sejam devidamente demonstrados por meio de parecer técnico aprovado por autoridade competente. Portanto, é exceção mesmo.

 

A garantia poderá ser prestada numa das seguintes modalidades: dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária. A escolha da modalidade é do contratado, não cabendo à Administração qualquer ingerência. Inclusive, o contratado poderá solicitar a substituição da modalidade de garantia, durante a execução do contrato, não podendo a Administração rejeitar esse pedido, a menos que a garantia substituta não esteja numa das modalidades legalmente admitidas, ou se desatender a algum requisito de forma ou, ainda, se não corresponder ao valor exigido.

 

O prazo da garantia deverá coincidir, no mínimo, com o prazo de vigência da contratação. Fica facultada à Administração a solicitação de prazo adicional após o término da contratação (90 dias, por exemplo, mas já prevista inicialmente), para que haja tempo hábil para a verificação de eventuais pendências pós-contratado que possam exigir a necessidade de execução da garantia (pagamentos de verbas trabalhistas, multas, ressarcimento de danos causados, etc.)

 

A liberação da garantia deverá ocorrer após a execução do contrato, em ocasiões que serão determinadas pela Administração no instrumento convocatório e no contrato como, por exemplo, após o recebimento definitivo do bem, serviço ou obra. Na hipótese da garantia em dinheiro, no momento da devolução, essa deverá ser atualizada monetariamente.

 

Com relação à apresentação da garantia junto à Administração, normalmente tinha-se essa exigência no ato de assinatura do contrato. No entanto, atualmente, na prática, temos verificado que as empresas têm optado por efetuar o depósito da garantia em fiança bancária ou seguro-garantia, por ser mais vantajoso economicamente para elas. No entanto, os bancos e seguradoras têm exigido das empresas o contrato devidamente assinado para a liberação dessas garantias. Com isso, é preciso que a Administração entenda essa situação e modifique suas exigências, no sentido de que a garantia seja solicitada após a assinatura do contrato, em prazo a ser definido no edital e no contrato (por exemplo: 10 dias úteis após a assinatura do contrato). Por outro lado, para que a Administração também não fique fragilidade em relação ao não recolhimento dessa garantia, poderá prever cláusulas para evitar eventuais prejuízos. Assim, poderá haver disposições expressas no edital na hipótese da empresa não efetuar o recolhimento, tais como: que ela estará sujeita a sanção em face de descumprimento de cláusula contratual (uma multa, por exemplo); que poderá não haver a liberação dos pagamentos até o cumprimento da exigência; que poderá ser descontado o valor da garantia do primeiro pagamento (nesse caso, não se trata de enriquecimento ilícito da Administração, pois há uma obrigação da empresa para com ela) ou até mesmo a rescisão do contrato (em último caso, é claro).

 

Por fim, também poderá ser exigida garantia do contratado que ficar depositário de bens da Administração, cujo montante deverá representar o valor desses bens.

A PROPOSTA NA LICITAÇÃO

por Simone Zanotello de Oliveira

A proposta representa uma oferta de contrato no âmbito das licitações, obrigando o proponente a cumpri-la desde o momento de sua apresentação até o término de sua validade.

O edital deverá ser claro e preciso na descrição das condições em que as propostas deverão ser apresentadas, a fim de que haja uma uniformidade entre elas, facilitando o trabalho de julgamento da comissão ou do pregoeiro.

A cláusula referente à formulação das propostas deverá conter, no mínimo, os seguintes requisitos:

a)    a necessidade de assinatura da proposta por parte do proponente, com a indicação de seus dados – no caso das licitações em âmbito eletrônico, essa exigência aperfeiçoa-se por meio de login e senha do usuário;

b)    a condição em que os valores deverão ser apresentados (unitários, totais, globais, mensais, etc), inclusive com a sua unidade de aquisição (unidade, caixa, pacote, kilo,  cápsula, etc.);

c)    a solicitação para a indicação do prazo de pagamento, quando esse já não estiver pré-definido no edital. No entanto, para facilitar o julgamento, convém que o prazo de pagamento já esteja previamente estabelecido no instrumento convocatório, lembrando que esse prazo não poderá ser superior a 30 dias corridos;

d)    a solicitação para a indicação do prazo e das condições de entrega, quando esses já não estiverem pré-definidos no edital. Nesse caso, evitar a expressão “entrega imediata”, pois ela é de sentido vago – prefira definir o prazo em horas, dias, meses, etc. Também procure evitar a expressão “entregas parceladas de acordo com as necessidades do órgão” – nesse caso, procure dispor com maior precisão as condições dessa entrega parcelada (número de parcelas, quantidade em cada parcela, período entre a entrega de uma parcela e outra). No entanto, a exemplo da condição de pagamento, convém que o prazo máximo de entrega já esteja previsto no edital, com o objetivo de evitar a apresentação de prazos de entrega muito divergentes entre os participantes, dificultando o processo de julgamento;

e)    a solicitação para a indicação da marca/modelo do item a ser ofertado, no caso de fornecimento de bens que possuam essa definição. Essa indicação será importante para que a Administração possa verificar se o produto ofertado atende às exigências do edital;  

f)     a solicitação para a indicação do prazo de validade das propostas, o qual sugere-se que não seja inferior a 60 (sessenta) dias. Essa indicação de prazo de validade faz-se necessária, pois de acordo com o art. 64, § 3º., da Lei 8.666/93, decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.  A contrario sensu, durante o prazo de validade da proposta, a licitante deverá honrar os compromissos assumidos;

g)    e outras condições julgadas oportunas ao objeto (apresentação de catálogos, bulas, amostras, planilhas detalhadas, cronogramas, etc.), de acordo com a necessidade do objeto.

          Em suma, essas são as exigências mínimas necessárias para a cláusula do edital referente à apresentação das propostas. 

TAXA DE INSCRIÇÃO EM CONCURSOS

por Simone Zanotello de Oliveira

Os editais de concurso público deverão contar com dispositivo acerca das condições para a inscrição dos candidatos, inclusive o valor da taxa de inscrição. O artigo 15 do Decreto Federal 6.944/09, que estabelece alguns regramentos para os concursos públicos federais, prescreve que o valor cobrado a título de inscrição no concurso público será fixado em edital, levando-se em consideração os custos estimados indispensáveis para a sua realização, e ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas.

Dessa forma, o edital deverá conter informações sobre o local, o limite de data e a forma de pagamento dessa taxa de inscrição. Nesse contexto, é importante frisar a questão do pagamento por meio de cheque, no sentido de que a validade da inscrição ficará condicionada à compensação dele, sendo que sua devolução fará com a inscrição fique sem efeito.

Também é necessário que o edital preveja o período e o horário das inscrições, bem como a respectiva forma: pessoalmente ou por meio de procuração (pública ou particular com firma reconhecida, com poderes específicos para essa ação) ou pela internet (hoje a forma mais comum), destacando que a inscrição somente se efetivará após a confirmação do pagamento.

No caso das inscrições via internet, é aconselhável que o edital traga disposições sobre a não responsabilização da entidade em algumas circunstâncias, tais como, problemas de ordem técnica dos computadores dos candidatos, falhas de comunicação, congestionamento das linhas de comunicação ou outros fatores de ordem técnica que impossibilitem a transferência de dados por parte do candidato.

Se houver hipóteses de isenção de taxa de inscrição, o edital deverá prever a data e a forma para o requerimento, bem como a indicação dos documentos a serem apresentados ao órgão, visando à sua análise e posterior deferimento ou indeferimento do pedido, concedendo um prazo adicional para pagamento na hipótese do indeferimento.

A acessibilidade aos cargos públicos é sempre uma temática importante na realização dos concursos. Portanto, a taxa de inscrição deverá ser razoável e proporcional. Para elucidar, trazemos à baila o Acórdão TCU  2149/2006 – 2ª. Câmara – Rel. Min. Ubiratan Aguiar, no sentido de que “o concurso deve desenvolver-se com a observância dos princípios da moralidade e da isonomia, resguardando-se a segurança e o sigilo inerentes ao procedimento e assegurando-se critérios que não comprometam a acessibilidade aos cargos, dentre eles o valor da taxa de inscrição”.

Destacamos algumas normatizações especiais que tratam da redução ou isenção da taxa de inscrição, que foram elaboradas com o objetivo de não ferir o princípio da acessibilidade aos concursos públicos:

- Decreto Federal 6.593/08 – comprovação de estar inscrito no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal – CadÚnico – e for membro de família de baixa renda.

- Lei do Estado de S. Paulo – 12.782/07 – redução de 50% da taxa de inscrição para o candidato que comprovar CUMULATIVAMENTE os seguintes requisitos: - ser estudante  regularmente matriculado em uma das séries do ensino fundamental ou médio, curso pré-vestibular, curso superior (em nível de graduação ou de pós-gradução – se o exercício da atividade profissional assim exigir); e - perceber remuneração mensal inferior a 2 salários mínimos ou estiver desempregado.

- Lei do Estado de S. Paulo – 12.147/05 – isenção da taxa para doadores de sangue.

Ademais, temos jurisprudência que garante a isenção ao candidato que não tem condições econômicas de arcar com referida taxa, se omisso o edital a respeito, para cumprimento do princípio da acessibilidade aos cargos públicos (TRF – 1ª. Região – 200434000006051 – 25.11.2004)

O próprio TCU, por meio do Acórdão 25/2009 – Plenário – Rel. Min. Aroldo Cedraz, determinou ao órgão jurisdicionado que nos próximos concursos estabelecesse um sistema de isenção relativa aos pagamentos dos valores das taxas de inscrição, em observância à universalidade de acesso aos cargos públicos, demonstrando a preocupação com essa temática.

Por fim, o edital deverá informar acerca da não da devolução da taxa de inscrição, salvo em caso de cancelamento do concurso.