por Simone Zanotello de Oliveira
Para todos os que estudam o tema “licitações”, a
primeira lição que sempre vemos difundida é: “a indicação de marca é vedada”.
No entanto, essa não é uma verdade absoluta. Existem diversas situações,
algumas legais e outras jurisprudências, no sentido da possibilidade de
indicação de marca no objeto a ser adquirido. Como exemplo, podemos citar a
aquisição de peças e insumos de equipamentos que estão em período de garantia,
contendo a exigência de originalidade. Também temos os casos de padronização
(tanto para novas marcas quanto para continuidade de uso), que também permitem
a indicação de marca. Inclusive, a Súmula 270 do TCU
dispõe que “em licitações
referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca,
desde que seja estritamente necessária para atender a exigências de
padronização e que haja prévia justificação”.
Nesse sentido, tivemos duas decisões importantes do
Tribunal de Contas da União, no que tange à indicação de marca no edital. A
primeira reforça entendimentos anteriores, de que a indicação de marca no instrumento convocatório deve estar
amparada em razões de ordem técnica, de forma motivada e documentada, que
demonstrem ser aquela marca específica a única capaz de satisfazer o interesse
público (TCU – Acórdão 113/2016 – Plenário - Representação, Relator Ministro
Bruno Dantas).
A segunda decisão, disposta nesse mesmo
Acórdão, reforça a possibilidade de menção da marca de referência no edital,
como forma ou parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto, caso
em que se deve necessariamente acrescentar expressões do tipo “ou equivalente”,
“ou similar”, “ou de melhor qualidade”, podendo a Administração exigir que a
empresa participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade
compatíveis com a marca de referência mencionada.
Para muitos, esse permissivo pode ser a
“salvação” para todas as licitações. Basta indicar marca(s) no edital e dispor
as expressões. No entanto, devemos ter cuidado para que a disposição editalícia
nesse sentido não se torne um problema para a Administração. Isso porque as palavras “equivalente”,
“similar” e, principalmente, de “melhor qualidade”, em nosso entender, possuem
sentido muito amplo e podem até levar ao subjetivismo. O que é, afinal, algo equivalente,
similar ou de melhor qualidade? Quem deverá definir isso é o próprio edital,
por meio de critérios objetivos estabelecidos, que possibilitem a aferição
concreta no momento do julgamento, por parte da autoridade competente –
pregoeiro ou comissão. É preciso saber, de antemão, quais as características
que indicarão que um determinado produto é equivalente, similar ou de melhor
qualidade em relação a uma ou mais marcas indicadas. Do contrário, se o edital apenas dispuser a
marca e essas expressões de similaridade, caberá a essa autoridade o difícil
papel de definir, sem critérios preestabelecidos, o que é equivalente, similar
ou de melhor qualidade.
Sendo assim, o instrumento convocatório
possui um papel importantíssimo na definição dos critérios que serão levados em
conta no momento do julgamento, para a aferição dessas circunstâncias e
posterior aceitação ou recusa do objeto, de forma objetiva, critérios esses que
deverão ser de conhecimento tanto da autoridade responsável pela análise das
propostas quanto dos licitantes.
Publicado na Revista “Negócios Públicos” – Ano XII – Maio/2016 –
n. 142 – p. 7
