Jamil Manasfi da Cruz[1]
Marcus Vinicius Corrêa
Bittencourt[2]
Roberto Azevedo Andrade
Júnior[3]
Resumo: O presente artigo tem por objetivo a
realização de um estudo bibliográfico e legislativo sobre os crimes que poderão
ser cometidos na seara das licitações e as penas
previstas na Lei de Licitações e Contratos Administrativos. A respeito desses crimes, a legislação penal
já havia previsto e tipificado no Código Penal grande parte das condutas
delituosas dos agentes públicos e/ou privados contra a Administração Pública. Sabemos
que várias são as tentativas de ilícitos dentro do procedimento licitatório
operacionalizado pela Administração Pública, e com o objetivo de resguardar de
modo satisfatório a realização dos procedimentos licitatórios, sob o efeito do
Código Penal não conseguir mais tutelar os interesses da administração, foram
previstos de forma inovadora, os artigos 89 a 98
da Lei nº 8.666/93 e o art. 99 que a eles é correlato, na seção III dos crimes e penas, com intuito de
responsabilizar o agente (público ou privado) pelos crimes praticados nas licitações
públicas.
Palavras-chave: Licitação.Tipificação. Agente. Crimes. Penas.
___________________________________________________________________
Abstract: This article
aims to carry out a bibliographic and legislative study of the crimes that may
be committed in the harvest of the bids and the penalties provided in the
Bidding Law and Administrative Contracts. Regarding these crimes, criminal law
had already foreseen and typified in the Penal Code most of the criminal conduct
of public officials and / or private against public authorities. We know that
there are several illegal attempts within the bidding process operated by the
public authorities and in order to protect satisfactorily carrying out the
bidding procedures under the effect of the Penal Code can no longer protect the
interests of the administration were predicted innovative way, Articles 89-98
of Law No. 8.666 / 93 and the art. 99 that they are correlated, in section III
of crimes and penalties, aiming to blame the agent (public or private) for
crimes committed in public procurement.
Keywords: Bidding. Grading. Agent. Offense. Penalties.
1 INTRODUÇÃO
Inicialmente,
é preciso verificar o real motivo de se estabelecer regras penais em meio a uma
legislação de caráter administrativo, tal qual é a Lei nº 8.666/93, que
regulamenta os procedimentos de licitação e contratos administrativos, no
âmbito das contratações do Poder Público federal, estadual, municipal e no
Distrito Federal nas administrações diretas e indiretas. Sabemos que a matéria
já havia recebido o tratamento especial na legislação penal. A maioria das condutas
delituosas dos agentes públicos e/ou privados contra a Administração Pública, o
que inclui aqueles que participam do procedimento
licitatório e posteriormente das contratações com a Administração, já haviam
sido tipificadas no Código Penal, em especial no título XI (Dos Crimes Contra a
Administração Pública).
Ocorre
que o aumento da participação de interessados nos processos licitatórios na
Administração Pública brasileira passou a exigir maior correção na condução
desses processos de contratação. O Código Penal, com seus artigos, já não mais
conseguia tutelar, de modo satisfatório, os interesses que se almejava
resguardar com a realização dos processos licitatórios.
Na Lei
nº. 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), dentre suas
regras, temos as normas de caráter penal, enumerando os tipos penais que
tutelam a licitação e a contratação administrativa, no que visa à correção
jurídica, moral, financeira e econômica do Estado.
Os
crimes de licitação estão previstos na seção III dos crimes e das penas, nos
artigos 89 a 98 da Lei nº 8.666/93 e o art. 99 que a eles é correlato.
2 CRIMES DE LICITAÇÃO E PENAS CONFORME SEÇÃO III DA LEI Nº 8.666/93
Sabemos que a regra geral que disciplina as contratações públicas
tem como premissa a obrigatoriedade da realização de licitação para a aquisição
de bens e a execução de serviços e obras. No entanto, há hipóteses
previstas em lei nas quais a obrigatoriedade de realizar licitação estará
afastada. Nessas situações podem-se encontrar os institutos da licitação
dispensada, da licitação dispensável e da inexigibilidade de licitação. Conforme
ensinamento de Carvalho Filho (2007. p.225)
"a licitação dispensável tem previsão no artigo 24 da Lei 8666/93, e
indica as hipóteses em que a licitação seria juridicamente viável, embora a lei
dispense o administrador de realizá-la".
De
acordo com o art. 89 da Lei 8.666/93:
“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das
hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à
dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e
multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da
dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder
Público”.
Como mencionado, existem somente três hipóteses específicas em que
a administração Pública não está obrigada a realizar licitação: nas hipóteses
de ser dispensada (Art.17), nas hipóteses de ser dispensável (Art. 24) e nas
hipóteses de ser inexigível (Art. 25).
No caso
da licitação dispensada, a lei determina a não realização da licitação,
obrigando a contratação direta. As hipóteses estão taxativamente previstas no
art. 17 da Lei nº
8.666/93. Ex.: alienação de bens imóveis provenientes de dação em pagamento.
No que tange à figura da licitação dispensável, como exposto, a
Administração tem a faculdade de não realizar o procedimento licitatório para
algumas hipóteses.
Para Carvalho Filho (2009, p.238) “A dispensa de
licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o
procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o
legislador não torná-lo obrigatório. Diversamente ocorre na inexigibilidade,
porque aqui sequer é viável a realização do certame”.
A
licitação dispensável ocorre quando não é realizada licitação por motivos de
interesse público que devem ser devidamente justificados, mesmo havendo
possibilidade de concorrência entre os fornecedores. As hipóteses estão
taxativamente previstas no art. 24 da lei nº 8.666/93. Nesse caso, a lei autoriza a não realização da licitação. Mesmo sendo dispensável, a Administração Pública
pode optar em realizar a licitação utilizando-se do seu poder de
discricionariedade. Ex.: Contratação de obras e serviços de engenharia até R$ 15.000,00
(quinze mil reais), Serviços e compras até R$ 8.000,00 (oito mil reais), caso
de guerra ou grave perturbação da ordem etc. No art. 24 há, atualmente, 33
(trinta e três) hipóteses para licitações dispensáveis. Trata-se de um rol
exaustivo.
Acerca
da licitação inexigível, está ocorre na impossibilidade de competição entre os
fornecedores, tendo em vista que existe apenas um objeto, elaborado por um
único fornecedor, para satisfação da necessidade da Administração, ou
singularidades para avaliação do melhor serviço que impedem a realização de
disputa. Como o procedimento licitatório é uma disputa entre fornecedores ou
prestadores de serviços, é indispensável que haja multiplicidade de objetos e
pluralidade de licitantes para que ele possa transcorrer normalmente. A lei
prevê alguns casos, por meio de um rol exemplificativo, em que a
inexigibilidade de licitação é observada tendo em vista a impossibilidade de
competição. Ex.: Contratação de artista consagrado pela critica ou pela opinião
pública para realizar eventos junto à Administração Pública.
Segundo Jessé Torres Pereira Junior (2007,p.341), é importante
advertir que: "quanto à configuração da exclusividade do fornecimento,
esta não se limita à pessoa do fornecedor, mas, inclusive, ao próprio objeto a
ser contratado, devendo este, à exclusão de qualquer outro, ser o único capaz
de atender às necessidades da Administração".
O disposto
no art. 89 é bem claro quando dispõe que, aquele que dispensar ou inexigir
licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, incorre em crime.
Este é o mais comum dos crimes de licitação. Nessa hipótese, a pena de detenção
de varia de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e
multa.
No caso, temos como sujeitos ativos o(s)
servidor(es) público(s) responsável(is) pela processo e/ou o(s) terceiro(s) que
tenha(m) participado na prática da ilegalidade e que tenha(m) se beneficiado
com ela.
Quanto à existência de dano e ao tipo subjetivo, o pleno
do STF e a Corte Especial do STJ entendem que para se configurar o crime do
art. 89 há a necessidade do dolo específico, a intenção de causar prejuízo ao
erário, e o efetivo resultado.
Nesse sentido, o STF:
EMENTA Ação Penal. Ex-prefeito municipal que, atualmente, é deputado federal. Dispensa irregular de licitação (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93). Dolo. Ausência. Atipicidade. Ação penal improcedente. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorizasse a condenação do réu na condição de prefeito municipal, por haver dispensado indevidamente o procedimento licitatório para a contratação de serviços de consultoria em favor da Prefeitura Municipal do Recife/PE. 2. Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida por parte do réu de superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 3. A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. No caso, o órgão ministerial público não se desincumbiu do seu dever processual de demonstrar, minimamente, que tenha havido vontade livre e consciente do agente de lesar o Erário. Ausência de demonstração do dolo específico do delito, com reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já reconhecida pela Suprema Corte (Inq. nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10). 4. Por outro lado, o que a norma extraída do texto legal exige para a dispensa do procedimento de licitação é que a contratação seja de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, desde que detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. Há no caso concreto requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de dispensa de licitação. Ilegalidade inexistente. Fato atípico. 5. Acusação improcedente. 6. Ação penal julgada improcedente. (STF, AP 559 / PE, Primeira Turma, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 30-10-2014). (Destacamos).
No
mesmo sentido o STJ:
AÇÃO
PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS
ESTADUAL.
FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA
AFASTAR
A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA Lei N. 8.666/1993. ORDENAÇÃO E
EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE
ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO
DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N. 4.320/1964.
AUSÊNCIA
DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO.
NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO
EFETIVO PREJUÍZO.
-
Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação
mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do
Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo
serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo
específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes
da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal.
-
Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário.
Ação
penal improcedente.
O STF firmou seu convencimento a partir do
julgamento Inq n. 2.482/MG, de 15/9/2011, enquanto que o STJ firmou sua
jurisprudência na AP n. 480/MG, julgado em 29/3/2012.
Segundo o disposto no
art. 90 da Lei nº. 8.666/93:
Frustrar ou fraudar,
mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo
do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem,
vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção,
de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
De acordo com entendimento do art. 90, aquele que frustra ou frauda, mediante
ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do
procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem,
vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, comete crime e
estará sujeito à pena de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
No caso deste artigo, não há dúvidas de que se trata de
crime formal, bastando a conduta dolosa, e o tipo penal exige a intenção de
obter a vantagem, portanto, temos o dolo específico. De acordo com a 2º Turma do
STF:
Ementa:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 90 DA LEI
8.666/1993. FORMAÇÃO DE QUADILHA. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA INICIAL.
FALTA DE INDICAÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS DELITIVAS. NÃO OCORRÊNCIA.
FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME FORMAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA
VIA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência desta
Corte firmou entendimento no sentido de que a extinção da ação penal, de forma
prematura, pela via do habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais,
nas quais seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios
mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma causa
extintiva da punibilidade. 2. A inicial acusatória narrou de forma
individualizada e objetiva as condutas atribuídas ao paciente, adequando-as, em
tese, aos tipos descritos na peça acusatória. 3. O Plenário desta Corte já decidiu que o delito previsto no art. 90 da
Lei 8.666/1993 é formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste,
combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou
frustar o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem,
para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto, de modo que a
consumação do delito independe da homologação do procedimento licitatório.
4. Não há como avançar nas alegações postas na impetração acerca da ausência de
indícios de autoria, questão que demandaria o revolvimento de fatos e provas, o
que é inviável em sede de habeas corpus. Como se sabe, cabe às instâncias
ordinárias proceder ao exame dos elementos probatórios colhidos sob o crivo do
contraditório e conferirem a definição jurídica adequada para os fatos que
restaram devidamente comprovados. Não convém, portanto, antecipar-se ao
pronunciamento das instâncias ordinárias, sob pena de distorção do modelo
constitucional de competências. 5. Ordem denegada. (STF, HC 116680 / DF,
Segunda Turma, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 12-02-2014). (Destacamos).
No mesmo sentido o STJ:
"3. A exordial
acusatória descreveu precisa e objetivamente o fato delituoso, com a narração
de todos os elementos essenciais e circunstanciais, inclusive explicitando o
favorecimento que teria ocorrido à empresa beneficiada com a frustração do caráter
competitivo do procedimento licitatório em razão da escolha de modalidade
diversa da exigida pela legislação e da falta de publicidade do certame,
permitindo, assim, ao agravante, o exercício da mais ampla defesa assegurada no
ordenamento constitucional, o que afasta a alegada ofensa do art. 41 do CPP. 4.
Basta à caracterização do delito
tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/93 que o agente frustre ou fraude o
caráter competitivo da licitação, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto
do certame, vantagem essa que pode ser para si ou para outrem. 5. As demais
questões, como a prova do dolo subjetivo do acusado, por demandarem exame
aprofundado de provas, não pode ser apreciada em Recurso Especial (Súmula
7/STJ). 6. Agravo Regimental improvido". (STJ, AgRg nº 983.730/RS, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 04.05.2009.) (destacamos).
2.3
PATROCÍNIO DIRETO OU INDIRETO DE INTERESSE PRIVADO - Art. 91
Segundo disposto no art. 91
da LLC: " Patrocinar, direta ou
indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à
instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a
ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - detenção, de 6 (seis) meses
a 2 (dois) anos, e multa".
Para que
se configure o crime apresentado no referido dispositivo, há necessidade da
invalidação do procedimento licitatório ou do contrato administrativo pelo
Poder Judiciário, o que torna bastante difícil a cominação desta pena.
De acordo com Nunes (2014), "a norma, tal como prevista
no art. 91 da Lei n. 8.666/93, exige algo a mais. Exige algo estranho ao dolo
do agente, pois somente se configurará o crime se houver a invalidação da
licitação ou do contrato pelo Poder Judiciário.”. Nesse sentido, a Sexta Turma
do STJ deixa estreme de dúvidas:
"PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS. PECULATO-DESVIO TENTADO. LEI 8.666/93: ARTS. 90 E 91. FALTA DE
JUSTA CAUSA. RECONHECIMENTO EM PARTE. 1. O crime de peculato-desvio é material
e admite, portanto, a tentativa. In casu, tendo o paciente, supostamente, empregado
todos os esforços para desviar recursos públicos, o que não teria se consumado
tão somente em razão de medida liminar deferida no seio ação popular ajuizada,
afigura-se típico o conatus. Em igual medida, também é relevante para o direito
penal, amoldando-se ao disposto no art. 90 da Lei 8.666/93, a ação de promover
licitação, mediante o convite de apenas duas empresas, sendo que uma delas
sequer atuava no ramo profissional, cujo serviço compunha o objeto do certame. 2. Carece de justa causa a ação penal quando
se imputa a prática do crime do art. 91 da Lei 8.666/93, que depende da
invalidação da contratação, uma vez coarctada, ab ovo, a concretização da
licitação. 3. Ordem concedida, em menor extensão, para trancar, em parte, a
ação penal em relação ao paciente, apenas em relação ao art. 91 da Lei
8.666/93. (com voto-vencido). " (HC 114.717/MG, 6.ª Turma, Rel. Min.
NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de
14/06/2010.) (destacamos).
Marçal Justen Filho (2010,
p.871) tece severas críticas à redação dada ao artigo, nestes termos:
Grande parte do
elenco de tipos contidos na Lei nº8.666/93 não apresenta maior importância
prática. No entanto, o art. 91 afigura-se o dispositivo mais despropositado de
todos. É virtualmente impossível promover a aplicação da regra. Assim se passa
porque o aperfeiçoamento do crime pressupõe uma pluralidade complexa de
elementos.
O Código
Penal dispõe a respeito da advocacia administrativa: “Art. 321
- Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:”.
Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:
Após a adjudicação do objeto ou serviço ao licitante vencedor do certame e durante a execução contratual, não pode haver qualquer modificação na licitação ou no contrato, a não ser nas hipóteses previstas em lei (principio da legalidade), edital (principio da vinculação ao instrumento convocatório) ou em prévias cláusulas contratuais. Por adjudicação entendemos o ato de atribuir ao vencedor o objeto da licitação.
O art.
92 em seu caput apresenta duas formas
de crime: prorrogação contratual (alteração contratual) e pagamento de fatura
com preferência e burlando a ordem cronológica de pagamento, que tem previsão
no art.5º da lei nº8.666/93, o qual colacionamos:
Todos os valores, preços e custos
utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente
nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da
Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens,
locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada
fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas
exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e
mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.
O
legislador arrematou ainda, ao adicionar um parágrafo a este dispositivo para o
caso de corrupção. Observemos:
“Parágrafo único, art. 92. " Incide na mesma pena o
contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da
ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das
modificações ou prorrogações contratuais."
Segundo Costa Júnior (2004, p.39), "beneficiar-se
injustamente das modificações ou prorrogações contratuais equivale à obtenção
de uma vantagem indevida".
Já de acordo com Marçal Justen Filho(2010, p.900):
o
contratado será punido desde que concorra para a consumação da ilegalidade. Não
é suficiente o mero pleito da vantagem nem será ele punido a titulo de culpa.
Suponha-se que o particular requeira prorrogação de prazo contratual em
hipótese reputada posteriormente indevida. Não há crime se o sujeito, sem
consciência da ilicitude de seu pleito, não atuou visando provocar dano à coisa
pública.
2.5 IMPEDIR, PERTUBAR
E FRAUDAR ATOS DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - Art. 93
De
acordo entendimento do art. 93, impedir, perturbar ou fraudar a realização de
qualquer ato de procedimento licitatório configura crime de licitação, com a
aplicação de pena de detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.
Cabe
ressaltar que, de acordo com art.4º da Lei nº.8.666/93:
Todos quantos participem de licitação
promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito
público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido
nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que
não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
De acordo com Greco Filho (2007, p.35), "o dispositivo contém, implícito, o
elemento normativo sem justa causa ou indevidamente quanto ao impedir e o
perturbar, porque há situações em que o impedimento ou perturbação são não só
legítimos, mas necessários, como a utilização do mandado de segurança para
suspender ou anular o procedimento viciado".
Sidney Bittencourt
(2010) assevera que em qualquer momento do certame licitatório, incriminando as
condutas de impedir (obstruir, obstar), perturbar (atrapalhar, tumultuar) ou
fraudar (burlar, trapacear), estas condutas quando cometidas prejudicam o
procedimento licitatório, estando configurado o crime.
O Código Penal traz figura
semelhante, nos seguintes termos:
Art. 335 - Impedir, perturbar ou
fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida pela
administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal;
afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência,
grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:
Pena - detenção, de seis meses a
dois anos, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único - Incorre na mesma
pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da vantagem oferecida.
O Código Penal, de 1940, trazia
apenas a concorrência pública, pois as demais modalidades foram criadas
posteriormente.
2.6 DEVASSAR O SIGILO
DE PROPOSTA APRESENTADA - Art. 94
Expõe
o art. 94 da Lei nº 8.666: "Devassar o sigilo de proposta
apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de
devassá-lo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa."
Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa."
O Artigo 3º, Parágrafo 3º da Lei de Licitações e Contratos
Administrativo nº. 8.666/93 demonstra como é importante o sigilo ao
procedimento licitatório:
Art.
3o A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para
a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
(Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (Regulamento) (Regulamento) (Regulamento)
§ 3o A licitação não será
sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento,
salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.
Bittencourt (2010) afirma que:
Devassar, na
hipótese, diz respeito a violar o envelope onde está contida a proposta
comercial, de alguma forma, de modo que seja possível o conhecimento do valor
proposto antes da sua abertura,em ato público. Outra maneira que, da mesma
forma tipificaria o crime de devassa, seria inteirar-se do valor mediante de
qualquer tipo de informação segura.
O sigilo das propostas comerciais apresentadas pelos
licitantes, até o momento da análise destas para a averiguação de sua viabilidade
e/ou execução da contratação é ponto indispensável para que se cumpra o
principio da igualdade entre os licitantes. Qualquer afronta a este sigilo é
crime, pois atinge frontalmente os princípios da isonomia, suscitando favoritismos entre os licitantes.
O Código Penal traz a
figura da violação do sigilo de proposta de concorrência, nos seguintes termos:
"Art. 326 - Devassar o sigilo de
proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de
devassá-lo: Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa".
Mais uma vez, temos aqui apenas a
previsão da concorrência pública, pelos motivos já expostos.
2.7 AFASTAR
OU PROCURAR AFASTAR LICITANTES POR MEIOS ILEGAIS - Art. 95
O
artigo 95, assim é apresentado pela lei:
Afastar ou procurar
afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento
de vantagem de qualquer tipo:
Pena - detenção,
de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à
violência.
Parágrafo único. Incorre
na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem
oferecida.
O crime previsto no art. 95 da Lei 8.666/93 afronta os
princípios basilares da licitação, pois deixa prevalecer às perseguições e a
corrupção presentes no meio das aquisições e contratações públicas.
O artigo
demonstra a violência, a grave ameaça, a fraude e o oferecimento de vantagens
nos procedimentos licitatórios e é uma ocorrência passível a qualquer agente
público ou privado, pois a intenção deste ato prejudica os interesses da Administração
Pública.
Cabe
lembrar que o agente público que se abstém ou desiste de realizar o certame
licitatório porque lhe foi proporcionada vantagem, incorre na aplicação da
mesma pena.
Marçal Justen Filho
(2010, p.870) observa que o crime deste artigo não se confunde com o do art.
90, uma vez que no art. 95 se atinge o comportamento praticado diretamente
perante o terceiro e no art. 90 o ajuste é ignorado pelo terceiro, cuja exclusão
obtém-se mediante ajuste, combinação ou outro expediente.
2.8 FRAUDAR LICITAÇÃO
- Art. 96
Este é o
maior artigo da lei contido na seção de crimes, o qual disciplina que:
"Art.
96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda
Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias,
ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;
I - elevando arbitrariamente os preços;
II -
vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III -
entregando uma mercadoria por outra;
IV -
alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando,
por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do
contrato:
Pena -
detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa."
A prática de qualquer uma das condutas acima equivale à
fraude à licitação e são atos que atentam contra o interesse da Administração Pública.
Este artigo enumera 5
(cinco) situações em seus incisos como forma de fraudar o procedimento
licitatório em qualquer momento, como podemos observar, tendo em vista que o caput do artigo faz referência tanto as
licitações como aos contratos administrativos celebrados pela Administração
Pública. Com relação aos incisos, Bittencourt (2010, p.581 e 582) expõe:
A lei, de forma taxativa, elenca as condutas que
consumarão a lesão:
a) Elevação arbitrária de preços, caracterizando - se o
denominado preço superfaturado, desde que venha a ser o vencedor da licitação
e, em função disso, celebra o contrato com a administração;
b) Venda, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria
falsificada ou deteriorada, ocorrendo em função da licitação e/ou do contrato,
mas só se perfazendo no momento da entrega, diante da necessidade de configurar-se
a tradição;
c) Entrega de uma mercadoria pela outra, desatendendo o
compromisso assumido na proposta, No caso ressalva-se a entrega de mercadoria
diversa em razão de desenvolvimento ou evolução da técnica - como ocorre com os
computadores, por exemplo, desde que comunicado e aceito pela administração;
d) Alteração de substancia, qualidade ou quantidade de
mercadoria fornecida, evidentemente, para pior (no que se refere a substancia e
qualidade) e para menos (no que tange a quantidade);
e) Tornando, por qualquer modo, injustamente,
mais onerosa a proposta ou execução do contrato, desde que evidentemente, cause
real prejuízo a Administração, uma vez que a proposta, em sede de licitação,
pode não ser a vencedora do certame.
Marçal
Justen Filho (2010, p.875) aduz ser inconstitucional o inciso I, por ofender os
arts. 5º, inc. XXII (garantia ao direito de propriedade) e 170, inciso IV
(livre concorrência); e inciso V, por ofender os princípios da legalidade e da
tipicidade, por ser incompatível com a Constituição ao estabelecer que
constitui crime a prática de qualquer conduta danosa à Administração (art. 5º,
inc. XXXIX).
No entanto a Primeira Turma do STF já
indeferiu Habeas Corpus quanto ao pedido de trancamento de ação penal por haver
tipicidade quanto à majoração do preço, in
verbis:
Ementa: DENÚNCIA – COMPLETUDE. Propiciando a denúncia
elementos capazes de viabilizar a defesa, descabe tomá-la como inepta.
LICITAÇÃO – CONTRATO – MAJORAÇÃO SUBSTANCIAL DO PREÇO. A majoração substancial
do preço, fora do figurino previsto na Lei nº 8.666/93, pouco importando o
envolvimento, na espécie, de serviços e não de venda de mercadorias, configura,
em tese, o tipo penal – artigos 92 e 96 da citada Lei. (STF, HC 102063 / ES, Primeira
Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 01-12-2010). (Destacamos).
Importante
trazer à baila que a Quinta Turma do STJ manifestou ser plenamente cabível o
concurso de crimes previstos nos arts. 90 e 96 da LLC, nos termos a seguir:
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL E PENAL.
CRIMES LICITATÓRIOS NA ÁREA DA SAÚDE PÚBLICA, FORMAÇÃO DE QUADRILHA E CORRUPÇÃO
ATIVA. CONDENAÇÃO. PRELIMINARES. REUNIÃO DOS PROCESSOS. CONEXÃO (CPP, ART. 79).
DESMEMBRAMENTO DOS FEITOS. FACULDADE. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA DO MAGISTRADO (CPP,
ART. 80). APLICABILIDADE AINDA QUE EM CRIME DE QUADRILHA. PRECEDENTES DO STF.
PREJUÍZO EM RAZÃO DO INTERESSE NA PROVA PRODUZIDA PELOS DEMAIS ACUSADOS.
RESPOSTA APRESENTADA PELO TRIBUNAL. MATÉRIA, CONTUDO, NÃO IMPUGNADA NO APELO
NOBRE. QUESTÃO NÃO CONHECIDA.
[...]
CONCURSO DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 90 E 96, INCISO I,
DA LEI N. 8.666/93. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. DESCONFIGURAÇÃO. TIPOS PENAIS
DISTINTOS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Tratando-se de tipos penais totalmente
distintos, é possível o concurso de crimes, pois o objeto, no tocante ao crime
do art. 90 da Lei nº 8.666/93, é a preservação do caráter competitivo do procedimento
licitatório, enquanto que na figura penal do art. 96, inciso I, o delinquente,
mediante fraude, atinge diretamente a licitação, elevando arbitrariamente os
preços, em prejuízo da Fazenda Pública. (REsp 1315619 / RJ, 5.ª Turma, Rel.
Min. NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Min. CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO
DO TJ/PR), DJe de 30/08/2013.) (destacamos).
Percebe-se que pode perfeitamente haver
concurso de crimes por se tratar de tipos penais distintos.
2.9 LICITAR OU
CELEBRAR CONTRATO COM QUEM NÃO POSSUI IDONEIDADE - Art. 97
"Admitir
à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado
inidôneo", é mais um dos crimes qualificados na seção dos crimes e das
penas, no art. 97.
A empresa ou profissional declarado inidôneo pela
administração que contratar com o Poder Público estará praticando crime e
incide na mesma pena aquele que o admite (agente público), ou seja, na pena
de detenção, de 06 (seis) meses a 02
(dois) anos, e multa.
Greco
Filho (2007) instrui que “o crime do servidor consuma‐se com a classificação do licitante inidôneo, aceitação de
sua proposta ou celebração do ajuste”.
2.10 FRUSTRAR A
PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO - Art. 98
O
principio da competitividade é considerado fundamental para o procedimento
licitatório, impondo vedações ao agente público,
conforme o art. 3°, §1, I:
Art. 3º A licitação
destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção
da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
(Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (Regulamento) (Regulamento)
(Regulamento)
I - admitir, prever,
incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que
comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos
casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em
razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra
circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato,
ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248,
de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)
Observe como o crime disposto no art. 98 afronta a finalidade
da licitação de permitir a todos a participação nos certames licitatórios,
notadamente naqueles que exigem um prévio cadastramento, nos termos da lei.
Art. 98. Obstar, impedir ou
dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros
cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de
registro do inscrito.
A
prática deste crime é punida com detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos,
e multa.
2.11
MULTA - Art. 99
Todos os crimes descritos na seção
III - Dos crimes e das penas, na Lei nº 8.666/93, são punidos com detenção e
multa. A pena de multa consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e
calculada em índices percentuais, cuja base deve corresponder ao valor da
vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.
Art. 99. A
pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de
quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base
corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente
auferível pelo agente.
§ 1o Os
índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por
cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato
licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.
§ 2o O
produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal,
Distrital, Estadual ou Municipal.
Cabe
ressaltar dois pontos do referido artigo:
1º
- Os índices percentuais não podem ser inferiores a 2% (dois por cento), nem
superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado
com dispensa ou inexigibilidade de licitação;
2º
- O produto da arrecadação da multa deve sempre ser revertido conforme o caso,
à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.
Justen Filho (1998,
p.590), acerca das penas na lei de Licitações, afirma que: "Lei
poderia ter utilizado mais amplamente sanções de cunho pecuniário ou
restritivas de direito e deixar em segundo plano as penas privativas de
liberdade".
O presente artigo teve como objetivo principal investigar, à luz da doutrina e da jurisprudência do Brasil, os crimes previstos na Lei de Licitações e Contratos - Lei nº8.666/93, sem a pretensão de esgotar o tema.
A opção pelo tema ocorreu por
diversos fatores, dentre eles as fraudes que ocorrem em todo território
nacional e a diversidade como o tema vem sendo abordado no contexto das
licitações e contratos. Para seu desenvolvimento, houve a divisão cada crime e
penalidade de acordo com artigo previsto na lei e foram tecidos comentários
acerca de cada um deles.
A partir das pesquisas, constatou-se
uma consonância entre as ações do gestor público e seus limites, cujas práticas
excessivas são enumeradas na Lei 8.666/93, como forma de evitar possíveis abusos de poder nas aquisições e contratações governamentais.
Conclui-se que as sanções previstas
na lei de licitações e contratos são convenientes e adequadas aos tipos
penais por ela relacionados, tendo em vista que aplicam penalidades ao agente público
que comete as infrações e também aos particulares, como forma de restringir os
abusos cometidos, disciplinando o uso correto e
razoado das punições previstas em lei.
4 REFERENCIAIS
BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 5 de outubro de
1988. Disponível emhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituiçao_
Compilado.htm>.Acesso
em 12 ago. 2014.
BRASIL, Lei de Licitação Pública de
1993. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>
acessado em 25 de outubro de 2013.
BITTENCOURT,
Sidney. Licitações Passo a Passo. 6ª
ed. ver., ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2010
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. p.238.
GRECO FILHO. Vicente. Dos crimes da lei de
licitações. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007.
JUNIOR, Jessé Torres Pereira. Comentários à Lei de Licitações e
contratações da Administração Pública, São
Paulo: Renovar, 2007.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de
licitações e contratos administrativos. São Paulo:
Dialética, 2010.
COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal das Licitações:
comentários aos artigos 89 a 99 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993. 2 ed. São
Paulo: Saraiva, 2004.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, p.
536.
NUNES, Sandro Luiz. Advocacia administrativa em licitações. Jus Navigandi,
Teresina, ano 14, n. 2113, 14 abr. 2009.
Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12620>.
Acesso em: 12 dez. 2014.
[1] Administrador, Pregoeiro e Presidente da Comissão de
Licitação de Materiais e Obras da CAERD. Especialista em Metodologia do Ensino
Superior, MBA em Gestão Pública e MBA em Licitações e Contratos, Bacharel em
Administração Pública pela Faculdade São Lucas – FSL, Acadêmico do curso de
Direito da FARO, e-mail: adm_jamil@hotmail.com
[2] Advogado da União, Mestre em Direito do Estado pela UFPR,
Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito de Curitiba, da
Escola da Magistratura Federal do Paraná, do Curso Aprovação e do Curso
Jurídico.
[3] Advogado e consultor
em licitações, servidor de carreira da
Superintendência de Compras e Licitações do Estado de Rondônia – SUPEL, cargo
de Técnico em Licitações, Registro e Pesquisa de Preços, Pós-graduado “Lato
Sensu” em Direito Público pelo CENTRO UNIVERSITÁRIO DE ARARAS, Bacharel em
Direito pela Faculdade Metropolitanas Unidas - UniFMU, Professor do Instituto
Protege, e-mail: randrade.adv@gmail.com
[4] Advogada
e Consultora jurídica. Mestre em Direito da Sociedade da Informação (ênfase em
políticas públicas com o uso da TI) pela UniFMU-SP. Pós- graduada em
Administração Pública e em Direito Administrativo pela PUC-SP. Extensão em
Direito Contratual. Docente e consultora
jurídica da RHS Licitações-SP, da NP Eventos-PR, da Licidata Eventos-PR,
da Supercia-MS e da Consultre-ES. Professora de Direito do Centro Universitário
Padre Anchieta – Jundiaí-SP.
