INFORMAÇÕES E ESCLARECIMENTOS SOBRE O EDITAL

por Simone Zanotello de Oliveira

O art. 40, inc. VIII, da Lei 8.666/93, dispõe que o edital deverá conter cláusula prevendo os locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação a distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento. Trata-se do instituto das “informações e esclarecimentos”.

Nesse sentido, para que se preserve a isonomia e a competitividade do certame, o edital deverá dispor uma amplitude em relação aos meios de acesso, prevendo possibilidades diversas para que o licitante possa tirar suas dúvidas – pessoalmente, por fax, por e-mail, pelo portal, etc. – evitando a eleição de um meio único de contato. Deverá, também, dispor prazo razoável para que os licitantes possam fazer uso desse direito. A praxe tem sido a fixação de 2 ou 3 dias úteis antes da abertura do certame como limite para a realização dos questionamentos.

É importante destacar que é direito do licitante efetuar questionamentos sobre o edital, caso tenha dúvidas, bem como é dever da Administração responder a eles.

A resposta dada pela Administração possui efeito vinculante ao edital, como se fosse um novo anexo, e deverá ser do conhecimento de todos, e não só daquele que efetuou a pergunta. Para tanto, o edital deverá prever as formas de oferecimento da elucidação de questões. A própria Administração poderá se responsabilizar em enviar esses questionamentos e respectivas respostas para aqueles que obtiveram o edital, quando houver registro desses licitantes, ou dispor esses questionamentos e respostas num ambiente que poderá ser acessado pelo licitante (no portal, por exemplo). Nesse caso, o edital deverá estabelecer que é responsabilidade do licitante acessar o portal para verificar eventuais esclarecimentos ao edital.

Outro ponto a ser destacado é que caberá à Administração responder aos questionamentos em tempo hábil, para que o licitante possa ter tempo de oferecer sua proposta, caso seja de interesse. A lei não fez previsão acerca do prazo para as respostas por parte da Administração. Há alguns regulamentos de entes federados que até fazem essa previsão. No entanto, é fato que as respostas deverão ser dadas antes da abertura da licitação e num tempo razoável (evitar responder ao questionamento dez minutos antes da abertura da licitação, por exemplo). Nesse sentido, temos  o seguinte julgado do TCU:  Acórdão 531/07 – Plenário - responder aos questionamentos antes da realização do certame e em tempo suficiente para a apresentação da proposta.

O gestor também precisa ficar atento em relação aos esclarecimentos prestados, a fim de verificar se realmente dizem respeito apenas a elucidações aos termos do edital, ou se na verdade apresentam modificações ao instrumento convocatório. Esclarecimentos não exigem reabertura do prazo da licitação, por não representarem modificações ao edital. No entanto, se por meio do questionamento se verificar a necessidade de alteração de termos do edital, há que se providenciar uma retificação nesse instrumento.  Além disso, se essas modificações tiverem interferência na formulação da proposta ou nas exigências que se faz em relação à empresa, há que se promover a reabertura do certame, com a contagem do prazo de publicidade novamente. Portanto, não só alterações ao objeto possuem interferência, mas também a inclusão ou exclusão de exigências, como documentos, por exemplo. Nessa esteira, o TCU já se manifestou com relação à necessidade de reabertura de prazo:

TCU, AC-2632-49/08-P, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa. - (...) 18. Como se vê, a interpretação dada pelo doutrinador é no sentido de que tanto as modificações editalícias que aumentam quanto as que reduzem os requisitos para participar dos certames reclamam a reabertura do prazo legal de publicidade inicialmente concedido. 19. Não poderia ser outra a intelecção dada à matéria, uma vez que a norma em foco busca dar fiel cumprimento ao princípio da publicidade e da vinculação ao instrumento convocatório que norteiam as disputas dessa natureza, eis que o edital serve para dar amplo conhecimento aos interessados em participar do torneio licitatório, bem como estabelece as regras a serem observadas no seu processamento, que vinculam a Administração e os licitantes.(...)

TCU – Acórdão 2561/2013 – Plenário - TC 021.258/2013-9, relator Ministro-Substituto André Luis de Carvalho. Alterações promovidas no edital que repercutam substancialmente no planejamento das empresas interessadas, sem a reabertura do prazo inicialmente estabelecido ou sem a devida publicidade, restringem o caráter competitivo do certame e configuram afronta ao art. 21, § 4º, da Lei 8.666/93.

Em suma, devemos dar especial atenção a esse item do edital, a fim de que não haja restrição ao direito dos licitantes de tirarem suas dúvidas em relação aos termos do instrumento convocatório. Além disso, é preciso ficar atento às respostas a serem dadas, verificando seu conteúdo e o efeito que irão imprimir aos procedimentos da licitação. 

CRITÉRIO DE JULGAMENTO

por Simone Zanotello de Oliveira

            O art. 40, inc. VII, da Lei 8.666/93, dispõe que o edital deverá apresentar o critério de julgamento da licitação, com disposições claras e parâmetros objetivos.

Julgar uma licitação é confrontar as propostas apresentadas, verificar a aceitabilidade de cada uma delas, fazer sua classificação ou desclassificação e selecionar a mais vantajosa. E esse julgamento deverá ser efetuado em estrita conformidade com o tipo de licitação que consta do edital, tendo como fundamento o art. 45, §1^o. da Lei n°. 8.666/93 (menor preço, técnica e preço, melhor técnica ou melhor lance ou oferta)

O critério de julgamento deverá ser o mais objetivo possível, mesmo nos casos em que haverá uma análise técnica juntamente com o preço. Portanto, é preciso detalhar bem todos os critérios, de forma clara, precisa e, principalmente, didática. Muitas vezes as empresas promovem impugnações aos editais por não compreenderem o critério de julgamento da licitação. Os editais não devem ser de tal maneira subjetivos, que necessitem ou deem causa a interpretações diversas.

E, disposto o critério de julgamento no edital, ninguém terá o direito de alterá-lo durante o transcorrer da licitação, nem tampouco ignorá-lo. Ele faz “lei entre as partes”.

Portanto, as cláusulas do edital deverão estar voltadas para a definição dos critérios que irão nortear a decisão da Comissão ou do Pregoeiro acerca da classificação ou desclassificação de uma proposta, pois as empresas têm o direito de saber em quais quesitos elas serão avaliadas: preço, qualidade, rendimento, etc.

É importante destacar que a desclassificação de uma proposta não poderá ser um ato sumário. Antes da desclassificação, para salvaguardar o interesse público, será preciso verificar a possibilidade de se suprir informações por meio de diligência. Esse é o entendimento do TCU:  Acórdão 1170/2013-Plenário, TC 007.501/2013-7, relatora Ministra Ana Arraes, 15.5.2013. É indevida a desclassificação de licitantes em razão da ausência de informações na proposta que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de Licitações.

O julgamento de uma licitação está intimamente ligado com os critérios de aceitabilidade dos preços,  verificando sua exequibilidade ou não. Nesse sentido, temos a Orientação Normativa – AGU 5/09, para obras ou serviços de engenharia, dispondo que o edital deverá prever critérios de aceitabilidade dos preços unitários e do preço total.

Sendo assim, primeiramente é preciso muita cautela com preços excessivos, a fim de se evitar o superfaturamento. Para tanto, é possível que o edital fixe preços máximos.

Também há que se ter cuidado com preços irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado. É fato que a legislação veda a estipulação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência. Mesmo assim, a inexequibilidade de um preço deverá sempre ser averiguada. Preço inexequível, de acordo com o art. 48, inc. II, é aquele que não venha a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

Diante disso, toda a jurisprudência dos Tribunais de Contas tem sido editada com a premissa de que a inexequibilidade de um preço não poderá ser presumida ou declarada de ofício, devendo a Comissão ou o Pregoeiro dar oportunidade de manifestação ao licitante para que ele possa demonstrar a exequibilidade de sua proposta. Nessa esteira, destacamos:

TCU - Súmula n.º 262 -  O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

TCU – Acórdão 2143/2013 – Plenário - TC 006.576/2012-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 14.8.2013. Os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da exequibilidade das propostas possuem apenas presunção relativa, cabendo à Administração dar oportunidade ao licitante para demonstrar a viabilidade de sua proposta.

TCU - Acórdão 2186/2013-Segunda Câmara, TC 007.701/2013-6, relatora Ministra Ana Arraes, 23.4.2013. A aceitação excepcional de preços irrisórios ou nulos, prevista no § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993 (no caso de fornecimento de materiais e instalações de propriedade do próprio licitante), depende da apresentação por parte da licitante de justificativas que evidenciem, de forma contundente, a possibilidade de execução de sua oferta.

TCU – Acórdão 1092/2013 – Plenário - TC 046.588/2012-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 8.5.2013. A desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ocorrer a partir de critérios previamente estabelecidos e estar devidamente motivada no processo, franqueada ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da proposta e a sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e nas condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes de a Administração exarar sua decisão.

Em suma, na cláusula do edital referente ao julgamento do certame, baseado no tipo de licitação selecionado, deverão estar previstos os critérios de aceitabilidade dos preços, para auxiliar o processo de classificação ou desclassificação da proposta apresentada.