por Simone Zanotello de Oliveira
A subcontratação
é o instituto por meio do qual o contratado transfere parte de uma obra ou
serviço para ser executada por um terceiro, que é estranho ao contrato. Na
realidade, esse terceiro executa essa parcela do contrato em nome do
contratado, o qual continua com todas as responsabilidades, tanto contratuais
quanto legais. Não há relação entre o contratante e a subcontratada.
No âmbito dos
contratos administrativos, a subcontratação é um instituto possível, desde que
seja feita de forma parcial. Sendo assim, é vedada a subcontratação total do
objeto, sob pena de descaracterizar a própria licitação e o caráter “intuitu
personae” dos contratos administrativos.
Há entendimentos
de que a subcontratação somente seria possível se houvesse autorização expressa
no contrato. Por outro lado, temos jurisprudências no sentido de que ela poderá
ser efetivada também se o contrato se omitir a respeito, em caráter excepcional,
desde que ela seja necessária para atender a uma conveniência da Administração decorrente
de fato superveniente (TCU – Acórdão 5.532/2010 – 1ª. Câmara e TCU – Acórdão
3.378/2012 - Plenário). Também é preciso
ficar atento, pois o contrato pode conter cláusula de vedação expressa à
subcontratação.
Independentemente
da previsão em contrato, é importante que a subcontratação seja previamente
autorizada pela Administração. A subcontratação realizada sem autorização
configura um dos casos de rescisão contratual previstos no art. 78, inc. VI, da
Lei 8.666/93.
Em virtude disso,
julgamos ser muito importante conter a previsão da subcontratação no edital e
no contrato, a fim de que seja possível estipular critérios para a sua
ocorrência: serviços que poderão ser subcontratados, percentuais da
subcontratação, exigências a serem observadas pela empresa contratada na
escolha da subcontrada, necessidade de autorização prévia da Administração, dentre
outros.
No que tange aos
serviços objeto da subcontratação, esses não poderão ser os itens principais do
contrato, especialmente aqueles para os quais foram solicitados atestados de
capacidade técnica por ocasião da abertura do certame. Nesse sentido, temos o
seguinte julgado:
TCU - Acórdão n.º 3144/2011-Plenário, TC-015.058/2009-0, rel. Min. Aroldo
Cedraz - É ilícita a inserção, em editais do XXX, de autorização que permita a
subcontratação do principal de objeto licitado, entendido essa parcela do
objeto como o conjunto de itens para os quais foi exigida, como requisito de
habilitação técnico-operacional, a apresentação de atestados que comprovem
execução de serviço com características semelhantes.
Diante disso, entendemos que a subcontratação já
deverá ser avaliada por ocasião da elaboração do Termo de Referência ou Projeto
Básico e do Edital, ainda na fase interna da licitação, não solicitando
atestação daqueles serviços que poderão ser subcontratados. Inclusive, o
próprio TCU já reconheceu que a exigência, para o fim de habilitação, de
experiência anterior com relação a serviços que serão subcontratados é
restritiva à competitividade (TCU - Acórdão n.º 2760/2012-Plenário)
Portanto,
os serviços que poderão ser subcontratados deverão ser complementares ou
acessórios, mas não principais.
Por
fim, com relação ao pagamento, a regra é que a contratada efetue-o diretamente
à subcontratada, sem qualquer intervenção da Administração. A única exceção
está disposta na Lei Complementar 123/06, que estabelece os benefícios para as
microempresas e as empresas de pequeno porte. O art. 48, inc. II, prevê a possibilidade de se
exigir dos licitantes, em relação a processos licitatórios de obras e serviços,
a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte. E nesse caso, o §
2º. do mesmo artigo prescreve que os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade
da Administração Pública poderão ser destinados diretamente a elas.
Em
síntese, essas são as cautelas a serem tomadas para o correto uso do instituto
da subcontratação nos contratos administrativos.
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