EXIGÊNCIA DE GARANTIA NAS CONTRATAÇÕES

por Simone Zanotello de Oliveira

O art. 56 da Lei 8.666/93 estabelece que, a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório (e também no contrato), poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. Difere da garantia de participação prevista no art. 31, III, da Lei 8.666/93, no montante de 1% do valor estimado da contratação, para demonstração da qualificação econômico-financeira do licitante, a qual, é importante lembrar, é vedada no pregão, sendo possível a sua solicitação somente nas concorrências e tomadas de preços.

 

O objetivo dessa garantia definitiva é assegurar o cumprimento das obrigações contratuais pelo contratado, mediante o desconto proporcional, na hipótese de haver algum descumprimento, minimizando os prejuízos causados. Deverá ser solicitada, notadamente, em contratos de longa duração ou que possam representar risco para a Administração, incluindo fornecimentos parcelados por longo período, serviços contínuos (principalmente se houver incidência de mão-de-obra),  obras, dentre outros.

 

Essa garantia deverá ter como limite máximo o montante de 5% do valor do contrato, devendo seu valor ser atualizado nas mesmas condições do contrato, o que contemplaria,  portanto, reajustes, aditamentos e outros acréscimos de valor. Excepcionalmente, a garantia poderá ser estendida até o limite de 10% do valor do contrato, nos casos de obras, serviços ou fornecimentos de grande vulto (acima de R$ 37.500.000,00) envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, que sejam devidamente demonstrados por meio de parecer técnico aprovado por autoridade competente. Portanto, é exceção mesmo.

 

A garantia poderá ser prestada numa das seguintes modalidades: dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária. A escolha da modalidade é do contratado, não cabendo à Administração qualquer ingerência. Inclusive, o contratado poderá solicitar a substituição da modalidade de garantia, durante a execução do contrato, não podendo a Administração rejeitar esse pedido, a menos que a garantia substituta não esteja numa das modalidades legalmente admitidas, ou se desatender a algum requisito de forma ou, ainda, se não corresponder ao valor exigido.

 

O prazo da garantia deverá coincidir, no mínimo, com o prazo de vigência da contratação. Fica facultada à Administração a solicitação de prazo adicional após o término da contratação (90 dias, por exemplo, mas já prevista inicialmente), para que haja tempo hábil para a verificação de eventuais pendências pós-contratado que possam exigir a necessidade de execução da garantia (pagamentos de verbas trabalhistas, multas, ressarcimento de danos causados, etc.)

 

A liberação da garantia deverá ocorrer após a execução do contrato, em ocasiões que serão determinadas pela Administração no instrumento convocatório e no contrato como, por exemplo, após o recebimento definitivo do bem, serviço ou obra. Na hipótese da garantia em dinheiro, no momento da devolução, essa deverá ser atualizada monetariamente.

 

Com relação à apresentação da garantia junto à Administração, normalmente tinha-se essa exigência no ato de assinatura do contrato. No entanto, atualmente, na prática, temos verificado que as empresas têm optado por efetuar o depósito da garantia em fiança bancária ou seguro-garantia, por ser mais vantajoso economicamente para elas. No entanto, os bancos e seguradoras têm exigido das empresas o contrato devidamente assinado para a liberação dessas garantias. Com isso, é preciso que a Administração entenda essa situação e modifique suas exigências, no sentido de que a garantia seja solicitada após a assinatura do contrato, em prazo a ser definido no edital e no contrato (por exemplo: 10 dias úteis após a assinatura do contrato). Por outro lado, para que a Administração também não fique fragilidade em relação ao não recolhimento dessa garantia, poderá prever cláusulas para evitar eventuais prejuízos. Assim, poderá haver disposições expressas no edital na hipótese da empresa não efetuar o recolhimento, tais como: que ela estará sujeita a sanção em face de descumprimento de cláusula contratual (uma multa, por exemplo); que poderá não haver a liberação dos pagamentos até o cumprimento da exigência; que poderá ser descontado o valor da garantia do primeiro pagamento (nesse caso, não se trata de enriquecimento ilícito da Administração, pois há uma obrigação da empresa para com ela) ou até mesmo a rescisão do contrato (em último caso, é claro).

 

Por fim, também poderá ser exigida garantia do contratado que ficar depositário de bens da Administração, cujo montante deverá representar o valor desses bens.