O PAGAMENTO ANTECIPADO NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

por Simone Zanotello de Oliveira

O art. 40 da Lei 8.666/93 dispõe uma série de exigências que devem constar obrigatoriamente do edital da licitação, e uma dessas exigências refere-se às condições para pagamento do contratado. O inciso XIII do referido artigo exige que o edital estabeleça limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas. Ademais, na sequência, o inciso XIV estabelece que o edital deve dispor sobre as cláusulas de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e e) exigência de seguros, quando for o caso.

A questão que vamos tratar nesta matéria diz respeito à antecipação de pagamento do fornecedor nas contratações públicas. Será que é possível pagar antecipadamente o fornecedor, sem que haja a sua contraprestação? Em princípio, a resposta será não. Como regra, na Administração Pública temos a figura do pagamento somente mediante contraprestação por parte do fornecedor. No entanto, como em toda regra há exceções, a jurisprudência já identificou alguns casos em que a Administração poderá pagar o fornecedor antecipadamente. Trata-se de situações excepcionais em que a própria natureza do objeto e as condições mercadológicas conduzem para essa situação.

Em 2010, tivemos o Acórdão 1.341/2010 – Plenário do TCU, de relatoria do Ministro Marcos Bemquerer, que prescreveu que “os órgãos da Administração Pública devem abster-se de realizar pagamentos antecipados aos contratados, quando não houver a conjunção dos seguintes requisitos: previsão da medida no ato convocatório, existência no processo licitatório de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida, e estabelecimento de garantias específicas e suficientes que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação”.

Já em 2011, o assunto foi tratado pelo Advocacia Geral da União, por meio da Orientação Normativa n. 37, que estabeleceu que “a antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificada pela Administração, demonstrando-se a existência de interesse público, observados os seguintes critérios: 1) represente condição sem a qual não seja possível obter o bem ou assegurar a prestação do serviço, ou propicie sensível economia de recursos; 2) existência de previsão no edital de licitação ou nos instrumentos formais de contratação direta; e 3) adoção de indispensáveis garantias, como as do art. 56 da Lei 8.666/9, ou cautelas, como por exemplo a previsão de devolução do valor antecipado caso não executado o objeto, a comprovação de execução de parte ou etapa do objeto e a emissão de títulos de crédito pelo contratado, entre outras”.

O assunto voltou à torna recentemente, por meio do Acórdão 1826/2017 – Plenário do TCU, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo, que reafirmou que a inclusão de cláusula de antecipação de pagamento fundamentada no art. 40, inciso XIV, alínea d, da Lei 8.666/1993 deve ser precedida de estudos que comprovem sua real necessidade e economicidade para a Administração Pública.

Portanto, a antecipação de pagamento trata-se de medida excepcional que poderá ser adotada pela Administração Pública, mas que carece de diversas condições, conforme visto, destacando-se a justificativa técnica da sua necessidade, demonstrando a necessidade e a economicidade, a existência de previsão em edital e contrato, bem como a exigência de garantias que possam resguardar a Administração, assegurando o pleno cumprimento do objeto.

Por fim, destacamos que somente nessas condições, ou seja, com definição prévia em edital estabelecendo todas as regras, é que a antecipação de pagamento poderá ser prevista, não sendo possível estabelecer essa condição por meio de modificação de um contrato que não contou com essa disposição prévia. Nesse sentido, temos o art. 65, II, “c”, da Lei 8.666/93, que dispõe que é possível alterar um contrato, por comum acordo entre as partes, quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado. No entanto, a alínea veda expressamente a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço. Portanto, a decisão de efetuar o pagamento antecipado não pode ser tomada no curso da execução contratual.