CONTRATAÇÃO DIRETA DE REMANESCENTE

por Simone Zanotello de Oliveira 

No final do exercício de 2016, tivemos uma importante decisão exarada pelo Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 2830/2016 – Plenário, realizado em face de uma Tomada de Contas Especial, com relatoria da Ministra Ana Arraes.

           

A temática do Acórdão refere-se à contratação direta de remanescente de obra decorrente de rescisão contratual, por meio de dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993.  Nele, destaca-se que a contratação direta de remanescente somente é aplicável quando houver parcelas faltantes para se executar no contrato, parcelas essas que estavam efetivamente previstas inicialmente na relação contratual. Portanto, em hipótese alguma deverá ser utilizado o instituto da dispensa quando a má-execução por parte do contratado anterior ou mesmo falhas do projeto resultaram na necessidade de adoção de providências que não estavam previstas no contrato original.  A decisão destaca, ainda, que se houver necessidade de corrigir, emendar ou substituir itens relevantes do projeto ou de parcelas que foram executadas de maneira indevida por parte do contratado anterior, que a Administração deverá realizar uma nova licitação com o objetivo de corrigir tais vícios.

Por fim,  o mesmo Acórdão reforça o disposto no art. 24, XI, no sentido de que a contratação direta de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, decorrente de rescisão contratual, deverá ocorrer com a manutenção das condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto aos preços. E nesse contexto, frisa-se a necessidade de que haja identidade, concomitante, tanto dos preços unitários, quanto do preço global, com o objetivo de preservar o interesse público e a vantajosidade da contratação.

O LICITANTE QUE SE ENCONTRA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

por Simone Zanotello de Oliveira

Para fim de habilitação de um licitante no certame, o art. 31, II, da Lei 8.666/93, prevê como forma de qualificação econômico-financeira, a apresentação de certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio. 

Por outro giro, temos a Lei 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária e, com o advento dessa legislação, contamos com a eliminação do instituto da “concordata” e a inclusão do fenômeno da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial, mantendo-se a falência. 

É fato que a Lei de Licitações não foi modificada para contemplar a alteração introduzida pela legislação citada no parágrafo anterior, razão pela qual um questionamento que está sendo frequente é se a Administração poderia ou não impedir a participação de uma empresa numa licitação, se esta estiver em situação de recuperação judicial. 

O Tribunal de Contas da União já se manifestou sobre o tema por meio do Acórdão TCU – Acórdão 8.271/2011 – 2ª. Câmara, de relatoria do ministro Aroldo Cedraz, que dispôs que: 

É possível que empresa em recuperação judicial participe de licitações. Para tanto, deverá apresentar certidão, emitida pela instância judicial competente pelo processamento da recuperação, que comprove as aptidões econômica e financeira da interessada para participar do procedimento licitatório.

O mesmo entendimento foi trazido pelo TRF – 1ª. Região – Agravo de Instrumento 0026487-22.2012.4.01.0000/BA, de relatoria do Juiz Fed. Marcelo Dolzany da Costa (j. 09.07.2012), que prescreve que:

A negativa da XXX em admitir a participação de empresa que se encontra em regime de recuperação judicial pode representar atentado ao caráter competitivo da licitação. Provado que ela presta os mesmos serviços à XXX em outra localidade, a aludida crise econômico-financeira da contratada não seria motivo para deixar de convidá-la para a modalidade convite. 

Por fim, para sedimentar a questão, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo editou em dezembro/2016, a Súmula n. 50, com o seguinte enunciado:

Em procedimento licitatório, não pode a Administração impedir a participação de empresas que estejam em recuperação judicial, das quais poderá ser exigida a apresentação, durante a fase de habilitação, do Plano de Recuperação já homologado pelo juízo competente e em pleno vigor, sem prejuízo do atendimento a todos os requisitos de habilitação econômico-financeira estabelecidos no edital.

Não obstante toda a jurisprudência exposta, temos verificado uma série de editais de licitação que possuem como exigência habilitatória a certidão negativa de falência e de recuperação judicial  e extrajudicial,  exigência essa com a qual não concordamos.  

O instituto da recuperação, como o próprio nome sugere, foi estabelecido no sentido de conceder à empresa uma chance para que ela se recupere de seu desequilíbrio econômico-financeiro e continue sua atividade, promovendo a circulação de bens e serviços, bem como a manutenção de empregos. Diante disso, seria um contrassenso a própria Administração impedir a participação dessas empresas nos certames licitatórios.  

Sendo assim, na esteira da jurisprudência trazida, corroboramos com a  impossibilidade de impedimento de participação de empresas em recuperação judicial nos processos licitatórios. No entanto, com o objetivo de trazer segurança para a Administração, a empresa em recuperação judicial deverá apresentar, durante a fase de habilitação, o seu Plano de Recuperação já homologado pelo juízo competente e em vigência, bem como deverá cumprir todas as demais exigências de habilitação previstas no instrumento convocatório. 

DISPENSA DE LICITAÇÃO – ART. 24, XIII, DA LEI 8.666/93 – CONTRATAÇÃO DE INSTITUIÇÃO – ALGUMAS PARTICULARIDADES

por Simone Zanotello de Oliveira

Sabemos que a regra geral que disciplina as contratações públicas tem como premissa a obrigatoriedade da realização de licitação para a aquisição de bens e a execução de serviços e obras.  No entanto, como em toda regra há exceções, e não seria diferente com a Lei de Licitações, esse diploma legal dispõe algumas hipóteses nas quais a obrigatoriedade de realizar licitação estará afastada.

Uma dessas hipóteses trata da licitação dispensável, prevista no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93: “Na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”.

Este inciso traz estipulações em relação ao objeto da contratação, que deverá estar relacionado com a pesquisa, o ensino, o desenvolvimento institucional ou a recuperação social de presos, bem como no que tange à própria característica da instituição, que deverá ser brasileira, possuir reputação ético-profissional inquestionável e não ter fins lucrativos. Frisamos, apenas, que "não ter fins lucrativos" não significa que a prestação de serviços deverá ser gratuita. Sendo assim, não há impedimentos para que a instituição cobre remuneração pelo serviço que prestou.

Portanto, trata-se de uma hipótese de dispensa que ocorre em razão das características da pessoa a ser contratada, a qual deverá apresentar objeto social em conformidade as disposições do artigo, para atendimento das necessidades da Administração. E, nesse sentido, destacamos a recente decisão do Tribunal de Contas da União (Acórdão 2669/2016 - Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler), cuja leitura recomendamos, a qual dispõe que “a entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação”. (grifo nosso).

Diante disso, solidifica-se o entendimento de que contratos dessa natureza deverão, em regra, contar com previsão de cláusula que vede a subcontratação, com o objetivo de não desvirtuar a característica de contrato personalíssimo, trazendo vícios para o processo.

ALGUMAS PARTICULARES NA PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS EM LICITAÇÃO

por Simone Zanotello de Oliveira

Nas licitações, o edital deverá dispor se haverá possibilidade ou não de participação de empresas em consórcio. Essa participação, notadamente, é indicada para objetos mais abrangentes, com habilidades diversas, os quais dificilmente seriam executados por uma só empresa, bem como para licitações que apresentam valores mais elevados. A formação dos consórcios deverá seguir as seguintes diretrizes, conforme art. 33 da Lei n°. 8.666/93:

a)        a habilitação jurídica e a regularidade fiscal deverão ser demonstradas por todos as empresas participantes do consórcio;

b)   a capacidade técnica poderá ser demonstrada em conjunto pelas empresas integrantes do consórcio;

c)      a qualificação econômico-financeira, no que tange ao capital social e patrimônio líquido, também poderá ser demonstrada em conjunto pelas empresas participantes do consórcio, porém, o órgão público poderá aumentar em 30% os valores exigidos para a licitante individual, exceto para consórcios formados exclusivamente por micro e pequenas empresas;

d)   a necessidade de comprovação de compromisso público ou particular, firmado pelos consorciados, de constituição do consórcio caso sejam julgados vencedores do certame;

e)   a indicação da empresa que será a líder do consórcio, sendo que no caso de licitação internacional, caberá a liderança à empresa nacional, exceto se a empresa estrangeira possuir representação no Brasil.

Salienta-se que cada empresa, na mesma licitação, poderá participar de apenas um consórcio, e se for integrante de um consórcio, não poderá participar isoladamente. Além disso, haverá responsabilidade solidária dos integrantes do consórcio durante a licitação e no decorrer da execução contratual.

No entanto, uma questão que sempre pairou em relação aos consórcios, residia na possibilidade ou não de substituir os integrantes desse consórcio, inclusive a empresa líder, durante a execução do contrato. Essa temática foi objeto de recente análise pelo Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 2130/2016 – Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, cuja leitura recomendamos. Nesse Acórdão, foi decidido no caso em análise, que na execução de contrato celebrado com consórcio, tendo a empresa líder solicitado rescisão contratual, a Administração poderia manter o contrato modificado pelo ingresso de outra interessada em continuar a obra, inclusive sem necessidade de anuência expressa da empresa que não possuía mais interesse na contratação. Essa decisão objetivou atender à finalidade de interesse público, bem como privilegiar a continuidade do contrato administrativo.

Em suma, o relator concluiu pela possibilidade jurídica de alteração das empresas que compõem um consórcio, inclusive a empresa líder, sem a necessidade de anuência desta última.  No entanto, o Acórdão também deixa evidente que a nova empresa deverá observar todos os requisitos de habilitação exigidos na licitação original, e que a alteração não poderá trazer prejuízos à execução do objeto pactuado, sob pena de não atendimento do interesse público e de se ferir os ditames da licitação. 

AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

por Simone Zanotello de Oliveira

De acordo com o artigo 38 da Lei 8.666/93, “o procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva”, além de outros elementos.

Portanto, verifica-se que há uma exigência legal no sentido do procedimento licitatório conter autorização para a sua realização. Com isso, a questão que surge é: quem seria a autoridade competente do órgão ou entidade para efetuar essa ação?

Essa temática foi objeto de recente análise pelo Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 2492/2016 - Plenário, Recurso de Reconsideração, de relatoria do Ministro-Substituto Augusto Sherman, cuja leitura recomendamos. O entendimento jurisprudencial consolidou a premissa de que a competência para autorização de abertura do procedimento licitatório (e até mesmo para a sua dispensa) é ato próprio de competência do ordenador de despesas. Diante dessa decisão, descaracterizou-se a ideia de que a Comissão de Licitações poderia ser a responsável por essa autorização.

Por fim, é importante frisar que, de acordo com o art. 6º., inc. XVI, a Comissão, permanente ou especial, criada pela Administração, tem por função receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes. Por conseguinte, não se verifica nesse dispositivo a atribuição à Comissão de ações que são inerentes à fase interna da licitação, como é o caso da autorização de abertura do certame, com o objetivo de se cumprir o princípio da segregação de função.  

A DESPESA SEM COBERTURA CONTRATUAL E A INDENIZAÇÃO

por Simone Zanotello de Oliveira

Não é incomum ouvirmos na Administração Pública ocorrências de realização de fornecimentos e serviços que não contaram com cobertura contratual, pelas mais diversas razões: vencimento do contrato anterior, não processamento da prorrogação contratual, não conclusão de licitação em andamento em tempo hábil, impossibilidade de descontinuar as atividades, dentre outras justificativas. No entanto, é fato que essa prática, seja ela de boa ou má-fé, constitui uma irregularidade.

De acordo com o parágrafo único do art. 60, da Lei 8.666/93, a assunção de obrigação sem cobertura contratual é prática vedada: “É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento”.

A corroborar a ideia de irregularidade dessa prática, ainda temos o art. 60 da Lei 4.320/64 (Lei do Orçamento), que dispõe que é vedada a realização de despesa sem prévio empenho.

Por outro giro, o art. 59, “caput”, da Lei 8.666/93 estabelece os efeitos de um contrato nulo, no sentido de que a sua declaração opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Além disso, o parágrafo único dispõe que “a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que a nulidade for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável (...)”.

Sendo assim, há um claro reconhecimento acerca do dever da Administração em indenizar o contratado pelos serviços realizados, sob pena de configurar um enriquecimento ilícito por parte do ente público, sem desconsiderar a premissa de que se o contratado realizou a atividade, constitui-se num direito seu a remuneração por ela.

No entanto, há que se destacar que não basta à Administração apenas indenizar. É preciso, também, que ela promova a responsabilidade a quem deu causa a essa ocorrência. Esse é o comando contido no final do parágrafo único do art. 59 citado.

Essa temática já foi objeto de análise pelo Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 375/1999 – Segunda Câmara, que em processo de fiscalização verificou irregularidades em razão da realização reiterada de despesas sem cobertura contratual, sendo que as justificativas apresentadas não elidiram as irregularidades, resultando em multa ao gestor.

Inclusive, esse Acórdão serviu de fundamentação para a edição, pela Advocacia Geral da União, da Orientação Normativa n. 4, de 1º. de abril de 2009, nos seguintes termos: “A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei n. 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa.”

A apuração de responsabilidade encontra amparo no art. 82 da Lei 8.666/93, que estabelece que os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos da Lei de Licitações ou visando a frustrar os objetivos da licitação, sujeitam-se às sanções previstas na referida Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.

Portanto, em suma, quando ocorrer a necessidade de indenização por conta da realização de despesa sem cobertura contratual, por ser um medida de caráter excepcional, deverá ser apurada a responsabilidade de quem lhe deu causa – essa ação constitui-se numa obrigatoriedade, e não numa faculdade.

O NÃO ENVIO DE DOCUMENTAÇÃO NO PREGÃO E O RESPECTIVO SANCIONAMENTO

por Simone Zanotello de Oliveira

           No que diz respeito às penalizações, a Lei 10.520/2002 traz disposição específica e adicional para a modalidade pregão, prevista no art. 7º., que poderá ensejar o impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e o descredenciamento no Sicaf ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores do respectivo ente federado, pelo prazo de até cinco anos. Dentre as ocorrências que poderão ensejar a aplicação de penalidades na Lei do Pregão, destacamos o fato do licitante que apresentou o menor preço deixar de entregar os documentos de habilitação, quando convocado.

           Tal situação pode acontecer no caso de empresas que participam dos certames sem a devida responsabilidade, sem verificar se possuem os documentos habilitatórios, e acabam deixando de apresentar a documentação solicitada.  Essa conduta traz uma série de transtornos para a Administração, tendo em vista a necessidade de convocar novos classificados no processo quando possível, ou até mesmo resultando na revogação do certame, o que gera atrasos processuais com reflexo direto no atendimento das demandas pelo órgãos e entidades.

       Já em 2011, o Tribunal de Contas da União sinalizava pela necessidade de penalização das empresas que efetuavam essa conduta nos certames,  dispondo, inclusive, que a ausência de punição de empresas que, embora tenham apresentado lances no pregão eletrônico, deixaram de apresentar documentação quando convocadas, constituía irregularidade. (TCU – Acórdão 3.894/2011 – 2ª. Câmara – Rel. Min. Aroldo Cedraz).

            Destacamos que esse posicionamento foi ratificado pelo Acórdão TCU 754/2015, do Plenário, no sentido de orientar os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações, inclusive aqueles dos órgãos sob seu controle, para que autuem processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002, alertando que tal dispositivo tem caráter abrangente e abarca condutas relacionadas não apenas à contratação em si, mas também ao procedimento licitatório e à execução da avença.

          O Acórdão também reforçou a ideia de que estão sujeitos a sanções os responsáveis por licitações que não observarem as orientações dadas.

         Diante disso, entendemos que os agentes responsáveis pelos pregões, notadamente os pregoeiros, deverão adotar providências objetivando a instrução e o encaminhamento para a abertura de processo administrativo sancionador no caso de empresas que, quando convocadas, injustificadamente deixem de apresentar os documentos de habilitação solicitados no edital.

Publicado na Revista “Negócios Públicos” – Ano XII – Março/2016 – n. 140 – p. 8