O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO NAS HIPÓTESES DE VARIAÇÃO CAMBIAL

por Simone Zanotello de Oliveira 

Nos contratos administrativos, o reequilíbrio econômico-financeiro das contratações tem suporte no art. 37, XXI, da Constituição Federal[1], e no art. 65, II, “d” da Lei de Licitações[2]. Trata-se de espécie de alteração contratual, que poderá ser estabelecida de comum acordo entre as partes (contratante e contratada).

Nesse sentido, vamos analisar o recente posicionamento do Tribunal de Contas da União, no que tange ao reequilíbrio econômico-financeiro decorrente da variação da taxa de câmbio, com foco na teoria da imprevisão. Não temos como dizer que essa variação representa um fato imprevisível, pois é do conhecimento de todos a existência de flutuação das taxas cambiais. Portanto, ela representa um fato previsível.

No entanto, embora previsível, poderá apresentar consequências incalculáveis. Esse foi o entendimento consubstanciado no Acórdão 1.431/2017, Plenário, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo. Por meio de uma consulta formulada pelo Ministério do Turismo, a Corte de Contas posicionou-se no sentido de que a variação da taxa cambial, tanto para mais quanto para menos, não pode ser considerada por si só, isoladamente, como um fundamento para o reequilíbrio econômico-financeiro.  Por outro lado, se a variação do câmbio fugir à normalidade, ou seja, se apresentar consequências que não poderiam ser previstas pelo homem médio, com uma flutuação excessiva, ocorrida de forma inesperada, acarretando onerosidade excessiva ao contrato e rompendo seu equilíbrio, ela poderia resultar na necessidade de recomposição do contrato, nos termos da legislação. Há que se avaliar o caso concreto.

O assunto em tela já havia sido objeto de análise pela Corte, por meio do Acórdão 2.837/2010, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues. Na época, o TCU já entendia que a mera variação cambial não configuraria causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos. Portanto, a variação cambial não configuraria motivo para a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, por conta de sua previsibilidade. O relator enfatizou que se esse não fosse o entendimento, no regime de câmbio flutuante, todos os processos em que houvesse variação positiva poderiam ensejar solicitações de recomposição de preços, o que não ocorria.

Entretanto, para finalizar, reforça-se o entendimento atual no sentido de que se a variação cambial apresentar-se de forma excessiva, fora da normalidade, causando onerosidade ao contratado e rompendo o equilíbrio da relação contratual, poderá caracterizar um dos fundamentos que autorizam a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro.

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[1] Art. 37, XXI, da CF: “XXI -  ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifo nosso)

[2] Art. 65, II, “d”, da Lei 8.666/93: “Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.” (grifo nosso)

A PARTICIPAÇÃO DE MATRIZ E FILIAL(IS) NAS LICITAÇÕES

por Simone Zanotello de Oliveira 

            Esta matéria buscar resgatar algumas premissas que os pregoeiros e as comissões de licitação devem levar em consideração por ocasião da análise de documentos de habilitação de empresas que possuem matriz e filial(is).

Preliminarmente, os documentos de habilitação numa licitação devem ser aqueles que se referem à empresa que participou do certame, ou seja, aquele CNPJ que concorreu no procedimento licitatório. Portanto, se houve a participação da matriz, é dela que deverá ser a documentação; e se houve a participação da filial, seus documentos é que deverão ser apresentados. Não é possível a participação de uma e a entrega da documentação pela outra.

No entanto, é importante destacar que quando uma filial participa da licitação, poderá apresentar alguns documentos em nome da matriz, que são emitidos em nome desta, constando a extensão para as filiais. Como exemplo, citamos as certidões referentes à arrecadação centralizada, que podem abranger Fazenda Federal, Previdência Social e FGTS.  A extensão dos efeitos da certidão da matriz para filiais consta do próprio texto do documento. Essa, inclusive, já é uma questão reconhecida pelo TCU (Acórdão 3.056/2008).

No que tange à capacidade técnica, a doutrina e a jurisprudência tem entendido sobre a possibilidade de promover o intercâmbio de experiência entre matriz e filial, visto que elas não representam pessoas jurídicas diferentes, mas sim estabelecimentos diversos, que pertencem à mesma pessoa jurídica. Portanto, a filial pode apresentar atestados de capacidade técnica em nome da matriz, e vice-versa.

Por fim, uma questão que é recorrente sobre este tema, é se seria possível matriz e filial(is) participarem da mesma licitação. O entendimento é que não seria possível essa forma de participação, mesmo com a apresentação de propostas distintas, pois conforme exposto, matriz e filial(is) representam a mesma pessoa jurídica. Haveria, nesse caso, a figura de uma mesma pessoa jurídica apresentando duas ou mais propostas, o que iria ferir alguns princípios da licitação, tais como, da isonomia, da impessoalidade, da moralidade e, notadamente, da competitividade.

A MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA CONTRATAÇÃO DIRETA NAS PRORROGAÇÕES

por Simone Zanotello de Oliveira            

Embora a realização de procedimento licitatório seja uma regra para a Administração Pública, a própria legislação faz previsão de hipóteses em que a licitação poderá ser afastada, por meio de institutos como licitação dispensada, licitação dispensável ou inexigibilidade de licitação.

Em muitas ocasiões, os contratos decorrentes desses institutos contam com previsão de prorrogação, dentre as hipóteses previstas no art. 57 da Lei 8.666/93, como ocorre com um serviço contínuo, por exemplo.  No entanto, uma questão que sempre foi levantada em relação a esses contratos, é se caberia ao gestor confirmar, por ocasião das prorrogações, a continuidade do fundamento que levou ao afastamento do certame licitatório.

Uma recente decisão do Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 213/2017 – Plenário, de relatoria do Ministro Bruno Dantas, parece-nos trazer uma resposta para essa questão. O julgamento concluiu-se no sentido de que cada prorrogação é semelhante a uma renovação contratual. Portanto, o gestor deverá motivar a referida prorrogação, dispondo além das exigências de demonstração da vantajosidade da manutenção da contratação do ponto de vista técnico e econômico, de que a hipótese legal que fundamentou a dispensa ou a inexigibilidade seja válida no momento dessa prorrogação.

Para exemplificar, poderíamos citar uma instituição que foi contratada para prestar serviços com fundamento no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, o qual exige que essa instituição seja brasileira, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, detentora de inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. Ora, por ocasião de eventual prorrogação, essas condições deverão ser novamente verificadas pela Administração, com o objetivo de se avaliar se continuam mantidas. Sendo assim, os autos deverão estar instruídos com elementos que comprovem que as condições que motivaram a contratação inicial permanecem válidas para a prorrogação.

Por fim, a decisão também reforça o entendimento de que se não for mais cabível a contratação direta, o órgão ou entidade contratante deverá realizar o devido procedimento licitatório.

Com isso, reforça-se mais uma vez a necessidade de que as prorrogações dos contratos administrativos sejam realizados com a devida antecedência, para que haja tempo hábil de instrução processual, bem como para a adoção de outras providências, caso a prorrogação não possa se efetivar por algum motivo. Sugere-se, como boas práticas, que as providências de prorrogação sejam adotadas com, pelo menos, uma antecedência de sessenta dias do vencimento.

A CONTRATAÇÃO DE REMANESCENTE EM CASO DE NÃO INTERESSE DA CONTRATADA NA PRORROGAÇÃO DO AJUSTE

por Simone Zanotello de Oliveira

O art. 24, XI, da Lei 8.666/93, contém previsão acerca da possibilidade de uso da dispensa de licitação para a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, decorrente de rescisão contratual. Nessa forma de contratação, exige-se que a seleção da nova empresa para executar o ajuste deverá respeitar a ordem de classificação da licitação anterior. Além disso, a nova contratada deverá aceitar as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, o qual poderá ser corrigido (se estiver no momento legal dessa correção, obviamente).

Portanto, o administrador deverá retornar à licitação originária e convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, para que esses se manifestem se concordam ou não em continuar a obra, serviço ou fornecimento pelo preço proposto pelo primeiro colocado. Só nessa circunstância é que a dispensa poderá se concretizar. 

Diante desse dispositivo, sempre tivemos o entendimento de que sua aplicabilidade somente seria possível na hipótese de remanescente que fosse decorrente de rescisão contratual. Portanto, o dispositivo não poderia ser utilizado em caso de ausência de interesse da contratada em prorrogar a avença de prestação de serviços de natureza continuada. Esse tinha sido o entendimento trazido pelo  Acórdão 819/2014 - Plenário, TC 000.596/2014-0, de relatoria da Ministra Ana Arraes.  Para a relatora, o “remanescente de que trata o art. 24, XI, da Lei 8.666/1993 refere-se a um contrato anterior, que teve sua execução iniciada e interrompida por algum motivo, sem que seu objeto tivesse sido integralmente prestado”, circunstância essa não observada no caso concreto do processo que fora examinado, uma vez que o instrumento preconizava vigência de doze meses e havia sido regularmente executado durante esse período. Nesse sentido, não haveria como se interpretar que se tratava de um serviço remanescente.

No entanto, é importante destacar um novo posicionamento trazido pelo TCU acerca da matéria em análise, neste ano de 2017, por meio do Acórdão 1134/2017 Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto Augusto Sherman. Para o relator, a ausência de interesse da contratada em fazer nova prorrogação de avença de prestação de serviços de natureza continuada autorizaria a realização de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, com fundamento no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993. O Ministro-Substituto, embora reconhecendo posição anterior contrária da Corte de Contas em relação à utilização do dispositivo, ponderou que no caso em exame, a comunicação do órgão quanto à impossibilidade de prorrogação contratual fora realizada pela empresa então contratada a menos de um mês do encerramento da vigência do contrato, inexistindo, portanto, tempo suficiente para a realização de novo procedimento licitatório.  Ele destacou a questão de que foram atendidas as exigências do dispositivo, em especial a ordem de classificação da licitação anterior e a aceitação das mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, concluindo, por consequência, que a contratação fora regular.

Não obstante esse novo posicionamento, permitimo-nos comungar do entendimento da Ministra Ana Arraes, no sentido de que o dispositivo para a contratação de remanescente deverá ser utilizado somente em casos de rescisão contratual, nos exatos termos da lei, sendo discutível sua aplicabilidade em caso de não interesse da contratada na prorrogação contratual, notadamente nos serviços de natureza continuada. Por essa razão, frisamos um alerta constante de nossa parte, de que as prorrogações contratuais necessitam ser instruídas com antecedência mínima de 60 dias, dependendo da natureza do objeto, a fim de que a Administração possa adotar providências em tempo hábil para a abertura de uma nova licitação, caso a contratada atual não tenha interesse na prorrogação.

CONTRATAÇÃO DIRETA DE REMANESCENTE

por Simone Zanotello de Oliveira 

No final do exercício de 2016, tivemos uma importante decisão exarada pelo Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 2830/2016 – Plenário, realizado em face de uma Tomada de Contas Especial, com relatoria da Ministra Ana Arraes.

           

A temática do Acórdão refere-se à contratação direta de remanescente de obra decorrente de rescisão contratual, por meio de dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993.  Nele, destaca-se que a contratação direta de remanescente somente é aplicável quando houver parcelas faltantes para se executar no contrato, parcelas essas que estavam efetivamente previstas inicialmente na relação contratual. Portanto, em hipótese alguma deverá ser utilizado o instituto da dispensa quando a má-execução por parte do contratado anterior ou mesmo falhas do projeto resultaram na necessidade de adoção de providências que não estavam previstas no contrato original.  A decisão destaca, ainda, que se houver necessidade de corrigir, emendar ou substituir itens relevantes do projeto ou de parcelas que foram executadas de maneira indevida por parte do contratado anterior, que a Administração deverá realizar uma nova licitação com o objetivo de corrigir tais vícios.

Por fim,  o mesmo Acórdão reforça o disposto no art. 24, XI, no sentido de que a contratação direta de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, decorrente de rescisão contratual, deverá ocorrer com a manutenção das condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto aos preços. E nesse contexto, frisa-se a necessidade de que haja identidade, concomitante, tanto dos preços unitários, quanto do preço global, com o objetivo de preservar o interesse público e a vantajosidade da contratação.

O LICITANTE QUE SE ENCONTRA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

por Simone Zanotello de Oliveira

Para fim de habilitação de um licitante no certame, o art. 31, II, da Lei 8.666/93, prevê como forma de qualificação econômico-financeira, a apresentação de certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio. 

Por outro giro, temos a Lei 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária e, com o advento dessa legislação, contamos com a eliminação do instituto da “concordata” e a inclusão do fenômeno da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial, mantendo-se a falência. 

É fato que a Lei de Licitações não foi modificada para contemplar a alteração introduzida pela legislação citada no parágrafo anterior, razão pela qual um questionamento que está sendo frequente é se a Administração poderia ou não impedir a participação de uma empresa numa licitação, se esta estiver em situação de recuperação judicial. 

O Tribunal de Contas da União já se manifestou sobre o tema por meio do Acórdão TCU – Acórdão 8.271/2011 – 2ª. Câmara, de relatoria do ministro Aroldo Cedraz, que dispôs que: 

É possível que empresa em recuperação judicial participe de licitações. Para tanto, deverá apresentar certidão, emitida pela instância judicial competente pelo processamento da recuperação, que comprove as aptidões econômica e financeira da interessada para participar do procedimento licitatório.

O mesmo entendimento foi trazido pelo TRF – 1ª. Região – Agravo de Instrumento 0026487-22.2012.4.01.0000/BA, de relatoria do Juiz Fed. Marcelo Dolzany da Costa (j. 09.07.2012), que prescreve que:

A negativa da XXX em admitir a participação de empresa que se encontra em regime de recuperação judicial pode representar atentado ao caráter competitivo da licitação. Provado que ela presta os mesmos serviços à XXX em outra localidade, a aludida crise econômico-financeira da contratada não seria motivo para deixar de convidá-la para a modalidade convite. 

Por fim, para sedimentar a questão, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo editou em dezembro/2016, a Súmula n. 50, com o seguinte enunciado:

Em procedimento licitatório, não pode a Administração impedir a participação de empresas que estejam em recuperação judicial, das quais poderá ser exigida a apresentação, durante a fase de habilitação, do Plano de Recuperação já homologado pelo juízo competente e em pleno vigor, sem prejuízo do atendimento a todos os requisitos de habilitação econômico-financeira estabelecidos no edital.

Não obstante toda a jurisprudência exposta, temos verificado uma série de editais de licitação que possuem como exigência habilitatória a certidão negativa de falência e de recuperação judicial  e extrajudicial,  exigência essa com a qual não concordamos.  

O instituto da recuperação, como o próprio nome sugere, foi estabelecido no sentido de conceder à empresa uma chance para que ela se recupere de seu desequilíbrio econômico-financeiro e continue sua atividade, promovendo a circulação de bens e serviços, bem como a manutenção de empregos. Diante disso, seria um contrassenso a própria Administração impedir a participação dessas empresas nos certames licitatórios.  

Sendo assim, na esteira da jurisprudência trazida, corroboramos com a  impossibilidade de impedimento de participação de empresas em recuperação judicial nos processos licitatórios. No entanto, com o objetivo de trazer segurança para a Administração, a empresa em recuperação judicial deverá apresentar, durante a fase de habilitação, o seu Plano de Recuperação já homologado pelo juízo competente e em vigência, bem como deverá cumprir todas as demais exigências de habilitação previstas no instrumento convocatório. 

DISPENSA DE LICITAÇÃO – ART. 24, XIII, DA LEI 8.666/93 – CONTRATAÇÃO DE INSTITUIÇÃO – ALGUMAS PARTICULARIDADES

por Simone Zanotello de Oliveira

Sabemos que a regra geral que disciplina as contratações públicas tem como premissa a obrigatoriedade da realização de licitação para a aquisição de bens e a execução de serviços e obras.  No entanto, como em toda regra há exceções, e não seria diferente com a Lei de Licitações, esse diploma legal dispõe algumas hipóteses nas quais a obrigatoriedade de realizar licitação estará afastada.

Uma dessas hipóteses trata da licitação dispensável, prevista no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93: “Na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”.

Este inciso traz estipulações em relação ao objeto da contratação, que deverá estar relacionado com a pesquisa, o ensino, o desenvolvimento institucional ou a recuperação social de presos, bem como no que tange à própria característica da instituição, que deverá ser brasileira, possuir reputação ético-profissional inquestionável e não ter fins lucrativos. Frisamos, apenas, que "não ter fins lucrativos" não significa que a prestação de serviços deverá ser gratuita. Sendo assim, não há impedimentos para que a instituição cobre remuneração pelo serviço que prestou.

Portanto, trata-se de uma hipótese de dispensa que ocorre em razão das características da pessoa a ser contratada, a qual deverá apresentar objeto social em conformidade as disposições do artigo, para atendimento das necessidades da Administração. E, nesse sentido, destacamos a recente decisão do Tribunal de Contas da União (Acórdão 2669/2016 - Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler), cuja leitura recomendamos, a qual dispõe que “a entidade contratada por dispensa de licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, deve comprovar indiscutível capacidade para a execução do objeto pactuado por meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo regra a inadmissibilidade de subcontratação”. (grifo nosso).

Diante disso, solidifica-se o entendimento de que contratos dessa natureza deverão, em regra, contar com previsão de cláusula que vede a subcontratação, com o objetivo de não desvirtuar a característica de contrato personalíssimo, trazendo vícios para o processo.