O SRP E OS SERVIÇOS DE NATUREZA CONTINUADA

QUANDO O LICITANTE PODE SER PENALIZADO? (Adendo: a MP 951 teve seu prazo de vigência encerrado no dia 12/08/20)

 

DIA DO ADVOGADO: A VALORIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

 

NOVA INSTRUÇÃO NORMATIVA SOBRE PESQUISA DE PREÇOS – IN 73/2020

por Simone Zanotello de Oliveira

A Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia editou no último dia 05 de agosto de 2020, a Instrução Normativa n. 73, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e a contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

 Essa normatização revogou as Instruções Normativas n. 5/2014, 7/2014 e 3/2017, que anteriormente tratavam da matéria, e tem como objetivo revisar, aperfeiçoar e atualizar os procedimentos existentes em termos de governança, para atender à modernização do sistema de contratações federal por meio do Comprasnet 4.0.

 Uma questão importante com relação à aplicabilidade dessa Instrução, é que, embora seja uma norma federal, os órgãos e entidades da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, quando executarem contratações com recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, deverão observar os procedimentos para a realização de pesquisa de preços que constam da referida Instrução. Portanto, os órgãos e entidades da Administração Pública como um todo devem ter conhecimento dessas orientações.

 O primeiro aspecto da Instrução é efetuar a definição de alguns conceitos relativos ao preço. Vejamos:

a)    Preço estimado – que é o valor obtido a partir de método matemático aplicado em série de preços coletados, sendo que nesse contexto poderão ser desconsiderados os valores inexequíveis, inconsistentes e os excessivamente elevados

b) Preço máximo – que é o valor de limite que a administração se dispõe a pagar por determinado objeto, levando-se em consideração o preço estimado, os aspectos mercadológicos próprios à negociação com o setor público e os recursos orçamentários disponíveis.

c)    Sobrepreço – que é o preço contratado em valor expressamente superior aos preços referenciais de mercado.

        No que concerne ao preço máximo a ser praticado, esse poderá assumir um valor distinto do preço estimado. Logo, o preço máximo poderá ser definido a partir do preço estimado, acrescido ou subtraído de determinado percentual, de forma justificada. Na definição desse percentual, deve-se aliar a atratividade do mercado e a mitigação de riscos de sobrepreço. 

Com relação à elaboração da pesquisa de preços, a Instrução passou a apresentar os seguintes procedimentos: 

a)    Elaboração de documento, contendo, no mínimo: identificação do agente responsável pela cotação; caracterização das fontes consultadas; série de preços coletados; método matemático aplicado para a definição do valor estimado; e justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inexequíveis, inconsistentes e excessivamente elevados, se aplicável. 

b)    Definição de critérios para a pesquisa de preços, a qual, sempre que possível, deverá observar as condições comerciais praticadas, o que inclui, conforme o caso, prazos e locais de entrega, instalação e montagem do bem ou execução do serviço, forma de pagamento, frete, garantias exigidas, marcas e modelos – enfim, qualquer elementos que possa influenciar o preço a ser ofertado. 

c)    Com referência aos parâmetros, a Instrução define os abaixo listados, que podem ser empregados de forma combinada ou não, com priorização dos parâmetros dispostos nos subitens “c.1.” e “c.2.”, mantendo-se a amplitude de fontes. Há que se ficar atento com relação à mudança de prazos de validade das cotações estabelecida por essa nova Instrução: 

c.1. Painel de Preços, disponível no endereço eletrônico gov.br/paineldeprecos, desde que as cotações refiram-se a aquisições ou contratações firmadas no período de até 1 ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório. 

c.2. aquisições e contratações similares de outros entes públicos, firmada no período de até 1 ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório. 

c.3. dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório, contendo data e hora de acesso. 

c.4. pesquisa direta com fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que os orçamentos considerados estejam compreendidos no intervalo de até 6 meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório. 

d)    No que tange à pesquisa realizada com fornecedores, deverão ser observados os seguintes procedimentos: 

d.1. estipulação de prazo de resposta ao fornecedor compatível com a complexidade do objeto a ser licitado.

d.2. obtenção de propostas formais, contendo, no mínimo: descrição do objeto, valor unitário e total; número do CPF ou do CNPJ do proponente; endereço e telefone de contato; e data de emissão. 

d.3. registro, nos autos da contratação correspondente, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram proposta como resposta à solicitação de preços efetuada. 

e)    Para o parâmetro disposto no item “c.3”, um caderno de orientação para pesquisa de preços,  elaborado para os gestores, pelo Governo Federal, ainda com base na IN 05/2014, mas com premissas ainda válidas, estabelece alguns conceitos (disponível no endereço: https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/conteudo/ArquivosCGNOR/2.Caderno-de-Logistica_Pesquisa-de-Precos-2017.pdf).  Vejamos: 

e.1. mídia especializada – não necessariamente vinculada a um portal na Internet, mas a outros meios como jornais, revistas, estudos, etc., desde que notório e de amplo reconhecimento no âmbito que atua – ex.: Tabela de Preço Médio de Veículos – Tabela FIPE. 

e.2. site especializado – está vinculado a um portal na Internet, com a utilização de ferramentas de busca de preços ou tabela com listas de preços, atuando de forma exclusiva ou preponderante, analisando preços de mercado, também com notório e amplo reconhecimento no âmbito de sua atuação – ex. site especializado em pesquisa de veículos (www.webmotors.com.br); site especializado em pesquisa de imóveis (www.wimoveis.com.br). 

e.3. site de domínio amplo – site presente no mercado nacional de comércio eletrônico ou de fabricante do produto, com credibilidade no ramo de atuação e legalmente estabelecido. Sempre que possível, a pesquisa deve recair em sites seguros, detentores de certificados que venham a garantir que estes são confiáveis e legítimos. – ex.: www.americanas.com.br; www.submarino.com.br. 

Nesse contexto, não devem ser admitidas estimativas de preços obtidas em sítios de leilão (ex.: www.mukirana.com; www.lancehoracerta.com) ou de intermediação de vendas (ex. www.mercadolivre.com.br; www.bomnegocio.com; www.olx.com.br). 

f)     No que diz respeito à metodologia a ser utilizada para obtenção do preço estimado, poderá ser utilizada a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços. Esse cálculo deverá incidir sobre um conjunto de três ou mais preços, obtidos a partir de um ou mais dos parâmetros apresentados pela Instrução, desconsiderados os valores inexequíveis, inconsistentes ou excessivamente elevados. 

A Instrução permite a utilização de outras metodologias, desde que devidamente justificadas nos autos pelo gestor responsável e aprovados pela autoridade competente. 

Excepcionalmente, a Instrução admite a determinação do preço estimado com base em menos de três preços, mas essa ocorrência também deverá estar devidamente justificada nos autos pelo gestor responsável e aprovado pela autoridade competente. 

Apenas para registro, a “média” é obtida somando-se os valores de todos os dados e dividindo a soma pelo número de dados. Já na “mediana”, depois de ordenados os valores por ordem crescente ou decrescente, a mediana é o valor que ocupa a posição central, se a quantidade desses valores for ímpar, ou a média dos dois valores centrais, se a quantidade desses valores for par. 

            Destacamos que a Instrução Normativa dedicou um artigo específico (art. 7º.) para as pesquisas de preços dos processos de inexigibilidade de licitação, que exigem tratamento diverso. Segundo a Instrução, esses processos deverão ser instruídos com a devida justificativa do preço, inclusive para atendimento do art. 26 da Lei 8.666/93, demonstrando que esse preço é condizente com o praticado pelo mercado. E essa demonstração deverá ser feita pelos seguintes meios: 

a)    Documentos fiscais ou instrumentos contratuais de objetivos idênticos que foram comercializados pela futura contratada, emitidos no período de até um ano anterior à data de autorização da inexigibilidade por parte da autoridade competente.

b)    Tabelas de preços vigentes divulgadas pela futura contratada em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, contendo data e hora de acesso. 

Eventualmente, outras metodologias poderão ser adotadas, desde que devidamente justificadas pelo gestor responsável e aprovadas pela autoridade competente. 

E, caso a futura contratada ainda não tenha comercializado o objeto anteriormente, a justificativa de preços deverá ser realizada com objetos de mesma natureza, lembrando que se essa justificativa apontar para a existência do objeto a ser contratado no mercado, possibilitando a competição, não haverá amparo legal para a inexigibilidade. 

As premissas para a pesquisa de preços nos processos de inexigibilidade deverão ser aplicadas, no que couber, para os casos de licitação dispensável previstos no art. 24, incisos III, IV, XV, XVI e XVII (guerra ou grave perturbação da ordem, emergência ou calamidade pública, aquisição ou restauração de obras de arte, impressão de diários oficiais e aquisição de componentes ou peças junto a fornecedores originais). 

A Instrução Normativa também esclarece que com relação às contratações de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, aplicam-se as disposições contidas na Instrução Normativa 5/2017, observando, no que couber, os procedimentos trazidos pela nova Instrução. 

Temos, ainda, orientações específicas para contratações de itens de Tecnologia da Informação e Comunicação – TIC, dispostas no art. 8º. da referida Instrução. 

Para a aferição da vantajosidade das adesões às atas de registro de preços, o gestor também deverá adotar os procedimentos da Instrução. 

E, com relação à contratação de obras e serviços de engenharia de que trata o Decreto n. 7.983/2013, não há a aplicabilidade da Instrução. 

Enfim, esses são os novos procedimentos de pesquisa de preços previstos na Instrução Normativa recém editada, que deverão ser seguidos não só pela esfera federal, mas também pelos estados, distrito federal e municípios que recebem recursos voluntários da União.   

Profa. Ms. Simone Zanotello de Oliveira: Advogada, professora, consultora jurídica e autora de diversas obras na área de contratações públicas. Doutoranda em Direito Administrativo na PUC-SP.

 

LICITAÇÃO DISPENSÁVEL PARA ESTABELECIMENTOS PENAIS

por Simone Zanotello de Oliveira 

Sabemos que a regra geral que disciplina as contratações públicas tem como premissa a obrigatoriedade da realização de licitação para a aquisição de bens e a execução de serviços e obras. 

No entanto, como em toda regra há exceções, e não seria diferente com a Lei de Licitações, esse diploma legal dispõe algumas hipóteses nas quais a obrigatoriedade de realizar licitação estará afastada.

Doutrinariamente, podemos classificar essas hipóteses em três figuras distintas: a licitação dispensada, a licitação dispensável e a inexigibilidade de licitação.

Na licitação dispensada não existe a faculdade para se realizar a licitação, enquanto que na licitação dispensável essa alternativa é possível, cabendo ao administrador fazer a análise do caso concreto, inclusive com relação aos custos desse procedimento e a bem do interesse público. Já a inexigibilidade de licitação se refere aos casos em que o administrador não tem a faculdade para licitar, em virtude de não haver competição ao objeto a ser contratado.

            Para o fim deste estudo, interessa-nos a figura da licitação dispensável, por meio da qual a Administração tem a faculdade de não realizar o procedimento licitatório para algumas hipóteses.

            As situações nas quais a licitação poderá ser dispensável se encontram indicadas no art. 24, incs. I a XXXV (até 2017) da Lei 8.666/93.

            Vamos destacar nesta matéria a inserção do inciso XXXV no art. 24, dispondo sobre mais uma hipótese de licitação dispensável. Ele é aplicável para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública.

Essa hipótese de dispensa foi inserida pela Lei Federal 13.500, de 26 de outubro de 2017, que dentre várias outras disposições, trouxe a instituição do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), no âmbito do Ministério da Justiça e Segurança Pública,  a ser gerido pelo Departamento Penitenciário Nacional(Depen), com a finalidade de proporcionar recursos e meios para financiar e apoiar as atividades e os programas de modernização e aprimoramento do sistema penitenciário nacional.

Portanto, trata-se de mais uma hipótese de dispensa, com o objetivo de auxiliar e agilizar a resolução dos graves problemas que o sistema prisional brasileiro apresenta, notadamente em casos de grave e iminente risco à segurança pública.

O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS E A CONTRATAÇÃO DE OBRAS

por Simone Zanotello de Oliveira

            O Sistema de Registro de Preços – SRP, refere-se a um conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras. Poderá ser processado por meio de Concorrência ou de Pregão (no caso de bens e serviços comuns). Dentre suas hipóteses de adoção, podemos citar a necessidade de contratações frequentes, a aquisição de bens com previsão de entregas parcelada, a contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa, o atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo, bem como a  impossibilidade de definir previamente o quantitativo a ser demandado. Em âmbito federal, o SRP é regulado pelo Decreto n. 7.892/2013 e alteração. 

Com relação a esse sistema, uma dúvida que surge diz respeito à sua utilização para a execução de obras. Esse tema foi recentemente enfrentado pelo TCU, por meio do Acórdão n. 980/2018 – Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, que dispôs que o SRP não é aplicável à contratação de obras, pelo fato de o objeto não se enquadrar em nenhuma das hipóteses previstas no art. 3º. do Decreto 7.892/2013. Além disso, o Acórdão reforça a ideia de que na contratação de obras não há demanda por itens isolados, pois os serviços não poderiam ser dissociados uns dos outros.

Ademais, ressaltamos que esse tema também foi enfrentado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que editou a Súmula n. 32, no seguinte sentido: “Em procedimento licitatório, é vedada a utilização do sistema de registro de preços para contratação de obras e de serviços de engenharia, exceto aqueles considerados como de pequenos reparos.”

Concluindo, em princípio, a utilização do SRP para a execução de obras mostra-se incompatível.

DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTA POR INEXEQUIBILIDADE – CAUTELA

por Simone Zanotello de Oliveira 

Numa licitação, de acordo com o art. 48, II, da Lei 8.666/93, deverão ser desclassificadas propostas com preços manifestamente inexequíveis. No entanto, a questão que surge é: o que seria um “preço manifestamente inexequível”? Nesse mesmo dispositivo, encontramos a elucidação desse conceito, trazendo a definição de que um preço inexequível é aquele “que não venha a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato”.

Diante disso, extraímos desse conceito a ideia de que um preço inexequível não pode ser declarado de ofício pela Comissão ou pelo Pregoeiro, de forma subjetiva. Do contrário, deverá ser dada ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade do preço ofertado.

Nas lições de Marçal Justen Filho, temos que a desclassificação por inexequibilidade é uma exceção, em hipóteses muito restritas, tendo em vista que o Estado não pode se transformar num fiscal da lucratividade das empresas. [1]

Há tempos o Tribunal de Contas da União tem dado orientação em seus julgados, no sentido de que se deve facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas.

Esse posicionamento foi confirmado por meio do Acórdão TCU 1079/2017 – Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer. Nesse julgado foi trazida a premissa de que a desclassificação de uma proposta por inexequibilidade deve ser “objetivamente demonstrada”. Portanto, ao licitante deverá ser dada a oportunidade para que ele “defenda sua proposta”, demonstrando que possui capacidade para executar os serviços, nas condições estabelecidas no instrumento convocatório, tendo sua proposta desclassificada somente se não tiver sucesso nessa demonstração.

Até mesmo no caso de julgamento de licitações de obras e serviços de engenharia, em que o art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei 8.666/93, prevê um cálculo matemático para a aferição de um preço manifestamente inexequível, verificamos que a jurisprudência estabelece a necessidade de dar oportunidade ao licitante de demonstrar a exequibilidade da sua proposta, visto que esse cálculo conduz apenas a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços. Tal entendimento encontra-se solidificado na Súmula TCU 262.[2]

Portanto, a Comissão e o Pregoeiro deverão ter muita cautela na desclassificação de propostas inexequíveis, nunca fazendo essa ação antes de dar oportunidade ao licitante para a demonstração da exequibilidade dos preços ofertados.  

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[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo : Dialética, 2012, p. 754.

[2] Súmula TCU 262 - O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.