CAUTELAS PARA A RESCISÃO AMIGÁVEL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

por Simone Zanotello de Oliveira 

A Lei 8.666/93, em seu art. 79, prevê que a rescisão de um contrato administrativo poderá se dar:

- por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do art. 78;

- de forma amigável, por acordo entre as partes, desde que haja conveniência para a Administração;

- pela via judicial, nos termos da legislação.

Com relação à rescisão unilateral, em regra ela é decorrente da inexecução total ou parcial do contrato, podendo ser cumulada com a aplicação de penalidades.

No entanto, o objeto de nosso estudo está na rescisão amigável e nas cautelas que o administrador deverá ter para a sua efetivação, levando-se em conta o posicionamento do Tribunal de Contas da União.

A rescisão amigável deve ter aplicação restrita, visto que deverá ser fundamentada na oportunidade e conveniência da Administração (e não do contratado) em não mais manter a relação contratual, sendo decorrência do seu poder discricionário. No entanto, é importante que essa rescisão não resulte em prejuízos à Administração.

Nesse sentido, uma rescisão amigável solicitada pela empresa contratada, que simplesmente alega a inviabilidade de executar o objeto contratual no prazo originalmente pactuado pelas partes, não encontra amparo no ordenamento. Trata-se de um caso de rescisão unilateral, e não amigável.  Essa questão já havia sido objeto de análise pelo TCU em 2013, por meio do Acórdão 740/2013 - Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler: “A rescisão amigável do contrato sem a devida comprovação de conveniência para a Administração e de que não restaram configurados os motivos para a rescisão unilateral do ajuste configura irregularidade, por afrontar o disposto no art. 79, inciso II, da Lei 8.666/1993.”.

O tema veio a pauta novamente em 2014, por meio do Acórdão 3567 – Plenário, cuja leitura recomendamos, também com revisão do Ministro Benjamin Zymler, no qual foi estabelecido que o “instituto da rescisão amigável previsto na Lei 8.666/93 tem aplicação restrita, uma vez que não é cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo à rescisão e somente pode ocorrer quando for conveniente para a Administração. Por conseguinte, não pode resultar em prejuízo para o contratante. Sendo necessário o serviço, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar o término do contrato”.

Sendo assim, diante dos entendimentos expostos, as autoridades que eventualmente atuem na execução contratual (fiscal, gestor, ordenador de despesas, autoridade competente para a assinatura do contrato e outras) deverão ter a devida cautela para instruir uma eventual rescisão amigável, no sentido de que reste configurada a oportunidade e a conveniência de tal medida para a Administração (e não para o contratado, reforçamos), afastando-se a hipótese de rescisão unilateral ou judicial.