CURSO DE LÍNGUA PORTUGUESA PARA ESTUDANTES DO DIREITO

EDITORA IN HOUSE

PREFÁCIO - Dr. Márcio Franklin Nogueira - Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e Coordenador do Curso de Direito do Centro Universitário Padre Anchieta

APRESENTAÇÃO - Profa. Dra. Lucia Helena de Andrade Gomes - Coordenadora de Monografias do Curso de Direito UNIANCHIETA e Membro da Comissão Especial de Ensino Jurídico OAB/SP

                                               

351 PÁGINAS

DISPONÍVEL NO SITE DA EDITORA IN HOUSE - http://inhousestore.com.br/curso-de-lingua-portuguesa-para-estudantes-do-direito.html

A obra “Curso de Língua Portuguesa para Estudantes do Direito” possui como principal objetivo auxiliar os operadores do Direito, sejam eles estudantes ou profissionais já graduados, a efetuarem uma utilização mais eficiente e eficaz da linguagem nas diversas situações de comunicação que envolvem o universo jurídico.

Para tanto, a primeira parte do livro conta com o estudo de todos elementos que estão presentes no processo de comunicação, tanto oral como escrita, passando por uma reflexão sobre aspectos da linguagem, coesão, coerência, leitura eficaz e produção de descrições, narrações (inclusive forenses), dissertações expositivas e dissertações argumentativas, com enfoque na teoria da argumentação no discurso jurídico. A segunda parte da obra é dedicada ao aspecto gramatical, com exame minucioso de questões que envolvem o uso da norma culta. Já a terceira parte é destinada à apresentação de modelos que auxiliarão os operadores do Direito na produção de alguns gêneros textuais, tais como contratos, pareceres jurídicos, petições iniciais, dentre outros.

Por fim, um dos grandes diferenciais dessa obra reside no fato de que em cada tópico estudado ocorre a disposição de um exercício sobre o tema para ser realizado, com o propósito de avaliar o aprendizado, sendo que o gabarito de respostas é apresentado ao final do livro. Além disso, para concluir cada capítulo, temos uma dinâmica denominada “Não tropece no português”, para testar como estão os conhecimentos dos leitores em palavras e expressões da língua portuguesa que normalmente geram dúvidas no momento de sua utilização.

CAUTELAS PARA A SUBCONTRATAÇÃO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

por Simone Zanotello de Oliveira

A subcontratação é o instituto por meio do qual o contratado transfere parte de uma obra ou serviço para ser executada por um terceiro, que é estranho ao contrato. Na realidade, esse terceiro executa essa parcela do contrato em nome do contratado, o qual continua com todas as responsabilidades, tanto contratuais quanto legais. Não há relação entre o contratante e a subcontratada.

No âmbito dos contratos administrativos, a subcontratação é um instituto possível, desde que seja feita de forma parcial. Sendo assim, é vedada a subcontratação total do objeto, sob pena de descaracterizar a própria licitação e o caráter “intuitu personae” dos contratos administrativos.

Há entendimentos de que a subcontratação somente seria possível se houvesse autorização expressa no contrato. Por outro lado, temos jurisprudências no sentido de que ela poderá ser efetivada também se o contrato se omitir a respeito, em caráter excepcional, desde que ela seja necessária para atender a uma conveniência da Administração decorrente de fato superveniente (TCU – Acórdão 5.532/2010 – 1ª. Câmara e TCU – Acórdão 3.378/2012 - Plenário).  Também é preciso ficar atento, pois o contrato pode conter cláusula de vedação expressa à subcontratação.

Independentemente da previsão em contrato, é importante que a subcontratação seja previamente autorizada pela Administração. A subcontratação realizada sem autorização configura um dos casos de rescisão contratual previstos no art. 78, inc. VI, da Lei 8.666/93.

Em virtude disso, julgamos ser muito importante conter a previsão da subcontratação no edital e no contrato, a fim de que seja possível estipular critérios para a sua ocorrência: serviços que poderão ser subcontratados, percentuais da subcontratação, exigências a serem observadas pela empresa contratada na escolha da subcontrada, necessidade de autorização prévia da Administração, dentre outros.

No que tange aos serviços objeto da subcontratação, esses não poderão ser os itens principais do contrato, especialmente aqueles para os quais foram solicitados atestados de capacidade técnica por ocasião da abertura do certame. Nesse sentido, temos o seguinte julgado:

TCU - Acórdão n.º 3144/2011-Plenário, TC-015.058/2009-0, rel. Min. Aroldo Cedraz - É ilícita a inserção, em editais do XXX, de autorização que permita a subcontratação do principal de objeto licitado, entendido essa parcela do objeto como o conjunto de itens para os quais foi exigida, como requisito de habilitação técnico-operacional, a apresentação de atestados que comprovem execução de serviço com características semelhantes.

Diante disso, entendemos que a subcontratação já deverá ser avaliada por ocasião da elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico e do Edital, ainda na fase interna da licitação, não solicitando atestação daqueles serviços que poderão ser subcontratados. Inclusive, o próprio TCU já reconheceu que a exigência, para o fim de habilitação, de experiência anterior com relação a serviços que serão subcontratados é restritiva à competitividade (TCU - Acórdão n.º 2760/2012-Plenário)

Portanto, os serviços que poderão ser subcontratados deverão ser complementares ou acessórios, mas não principais.

Por fim, com relação ao pagamento, a regra é que a contratada efetue-o diretamente à subcontratada, sem qualquer intervenção da Administração. A única exceção está disposta na Lei Complementar 123/06, que estabelece os benefícios para as microempresas e as empresas de pequeno porte. O art.  48, inc. II, prevê a possibilidade de se exigir dos licitantes, em relação a processos licitatórios de obras e serviços, a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte. E nesse caso, o § 2º. do mesmo artigo prescreve que os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da Administração Pública poderão ser destinados diretamente a elas.

Em síntese, essas são as cautelas a serem tomadas para o correto uso do instituto da subcontratação nos contratos administrativos. 

INFORMAÇÕES E ESCLARECIMENTOS SOBRE O EDITAL

por Simone Zanotello de Oliveira

O art. 40, inc. VIII, da Lei 8.666/93, dispõe que o edital deverá conter cláusula prevendo os locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação a distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento. Trata-se do instituto das “informações e esclarecimentos”.

Nesse sentido, para que se preserve a isonomia e a competitividade do certame, o edital deverá dispor uma amplitude em relação aos meios de acesso, prevendo possibilidades diversas para que o licitante possa tirar suas dúvidas – pessoalmente, por fax, por e-mail, pelo portal, etc. – evitando a eleição de um meio único de contato. Deverá, também, dispor prazo razoável para que os licitantes possam fazer uso desse direito. A praxe tem sido a fixação de 2 ou 3 dias úteis antes da abertura do certame como limite para a realização dos questionamentos.

É importante destacar que é direito do licitante efetuar questionamentos sobre o edital, caso tenha dúvidas, bem como é dever da Administração responder a eles.

A resposta dada pela Administração possui efeito vinculante ao edital, como se fosse um novo anexo, e deverá ser do conhecimento de todos, e não só daquele que efetuou a pergunta. Para tanto, o edital deverá prever as formas de oferecimento da elucidação de questões. A própria Administração poderá se responsabilizar em enviar esses questionamentos e respectivas respostas para aqueles que obtiveram o edital, quando houver registro desses licitantes, ou dispor esses questionamentos e respostas num ambiente que poderá ser acessado pelo licitante (no portal, por exemplo). Nesse caso, o edital deverá estabelecer que é responsabilidade do licitante acessar o portal para verificar eventuais esclarecimentos ao edital.

Outro ponto a ser destacado é que caberá à Administração responder aos questionamentos em tempo hábil, para que o licitante possa ter tempo de oferecer sua proposta, caso seja de interesse. A lei não fez previsão acerca do prazo para as respostas por parte da Administração. Há alguns regulamentos de entes federados que até fazem essa previsão. No entanto, é fato que as respostas deverão ser dadas antes da abertura da licitação e num tempo razoável (evitar responder ao questionamento dez minutos antes da abertura da licitação, por exemplo). Nesse sentido, temos  o seguinte julgado do TCU:  Acórdão 531/07 – Plenário - responder aos questionamentos antes da realização do certame e em tempo suficiente para a apresentação da proposta.

O gestor também precisa ficar atento em relação aos esclarecimentos prestados, a fim de verificar se realmente dizem respeito apenas a elucidações aos termos do edital, ou se na verdade apresentam modificações ao instrumento convocatório. Esclarecimentos não exigem reabertura do prazo da licitação, por não representarem modificações ao edital. No entanto, se por meio do questionamento se verificar a necessidade de alteração de termos do edital, há que se providenciar uma retificação nesse instrumento.  Além disso, se essas modificações tiverem interferência na formulação da proposta ou nas exigências que se faz em relação à empresa, há que se promover a reabertura do certame, com a contagem do prazo de publicidade novamente. Portanto, não só alterações ao objeto possuem interferência, mas também a inclusão ou exclusão de exigências, como documentos, por exemplo. Nessa esteira, o TCU já se manifestou com relação à necessidade de reabertura de prazo:

TCU, AC-2632-49/08-P, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa. - (...) 18. Como se vê, a interpretação dada pelo doutrinador é no sentido de que tanto as modificações editalícias que aumentam quanto as que reduzem os requisitos para participar dos certames reclamam a reabertura do prazo legal de publicidade inicialmente concedido. 19. Não poderia ser outra a intelecção dada à matéria, uma vez que a norma em foco busca dar fiel cumprimento ao princípio da publicidade e da vinculação ao instrumento convocatório que norteiam as disputas dessa natureza, eis que o edital serve para dar amplo conhecimento aos interessados em participar do torneio licitatório, bem como estabelece as regras a serem observadas no seu processamento, que vinculam a Administração e os licitantes.(...)

TCU – Acórdão 2561/2013 – Plenário - TC 021.258/2013-9, relator Ministro-Substituto André Luis de Carvalho. Alterações promovidas no edital que repercutam substancialmente no planejamento das empresas interessadas, sem a reabertura do prazo inicialmente estabelecido ou sem a devida publicidade, restringem o caráter competitivo do certame e configuram afronta ao art. 21, § 4º, da Lei 8.666/93.

Em suma, devemos dar especial atenção a esse item do edital, a fim de que não haja restrição ao direito dos licitantes de tirarem suas dúvidas em relação aos termos do instrumento convocatório. Além disso, é preciso ficar atento às respostas a serem dadas, verificando seu conteúdo e o efeito que irão imprimir aos procedimentos da licitação. 

CRITÉRIO DE JULGAMENTO

por Simone Zanotello de Oliveira

            O art. 40, inc. VII, da Lei 8.666/93, dispõe que o edital deverá apresentar o critério de julgamento da licitação, com disposições claras e parâmetros objetivos.

Julgar uma licitação é confrontar as propostas apresentadas, verificar a aceitabilidade de cada uma delas, fazer sua classificação ou desclassificação e selecionar a mais vantajosa. E esse julgamento deverá ser efetuado em estrita conformidade com o tipo de licitação que consta do edital, tendo como fundamento o art. 45, §1^o. da Lei n°. 8.666/93 (menor preço, técnica e preço, melhor técnica ou melhor lance ou oferta)

O critério de julgamento deverá ser o mais objetivo possível, mesmo nos casos em que haverá uma análise técnica juntamente com o preço. Portanto, é preciso detalhar bem todos os critérios, de forma clara, precisa e, principalmente, didática. Muitas vezes as empresas promovem impugnações aos editais por não compreenderem o critério de julgamento da licitação. Os editais não devem ser de tal maneira subjetivos, que necessitem ou deem causa a interpretações diversas.

E, disposto o critério de julgamento no edital, ninguém terá o direito de alterá-lo durante o transcorrer da licitação, nem tampouco ignorá-lo. Ele faz “lei entre as partes”.

Portanto, as cláusulas do edital deverão estar voltadas para a definição dos critérios que irão nortear a decisão da Comissão ou do Pregoeiro acerca da classificação ou desclassificação de uma proposta, pois as empresas têm o direito de saber em quais quesitos elas serão avaliadas: preço, qualidade, rendimento, etc.

É importante destacar que a desclassificação de uma proposta não poderá ser um ato sumário. Antes da desclassificação, para salvaguardar o interesse público, será preciso verificar a possibilidade de se suprir informações por meio de diligência. Esse é o entendimento do TCU:  Acórdão 1170/2013-Plenário, TC 007.501/2013-7, relatora Ministra Ana Arraes, 15.5.2013. É indevida a desclassificação de licitantes em razão da ausência de informações na proposta que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de Licitações.

O julgamento de uma licitação está intimamente ligado com os critérios de aceitabilidade dos preços,  verificando sua exequibilidade ou não. Nesse sentido, temos a Orientação Normativa – AGU 5/09, para obras ou serviços de engenharia, dispondo que o edital deverá prever critérios de aceitabilidade dos preços unitários e do preço total.

Sendo assim, primeiramente é preciso muita cautela com preços excessivos, a fim de se evitar o superfaturamento. Para tanto, é possível que o edital fixe preços máximos.

Também há que se ter cuidado com preços irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado. É fato que a legislação veda a estipulação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência. Mesmo assim, a inexequibilidade de um preço deverá sempre ser averiguada. Preço inexequível, de acordo com o art. 48, inc. II, é aquele que não venha a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

Diante disso, toda a jurisprudência dos Tribunais de Contas tem sido editada com a premissa de que a inexequibilidade de um preço não poderá ser presumida ou declarada de ofício, devendo a Comissão ou o Pregoeiro dar oportunidade de manifestação ao licitante para que ele possa demonstrar a exequibilidade de sua proposta. Nessa esteira, destacamos:

TCU - Súmula n.º 262 -  O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

TCU – Acórdão 2143/2013 – Plenário - TC 006.576/2012-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 14.8.2013. Os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da exequibilidade das propostas possuem apenas presunção relativa, cabendo à Administração dar oportunidade ao licitante para demonstrar a viabilidade de sua proposta.

TCU - Acórdão 2186/2013-Segunda Câmara, TC 007.701/2013-6, relatora Ministra Ana Arraes, 23.4.2013. A aceitação excepcional de preços irrisórios ou nulos, prevista no § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993 (no caso de fornecimento de materiais e instalações de propriedade do próprio licitante), depende da apresentação por parte da licitante de justificativas que evidenciem, de forma contundente, a possibilidade de execução de sua oferta.

TCU – Acórdão 1092/2013 – Plenário - TC 046.588/2012-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 8.5.2013. A desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ocorrer a partir de critérios previamente estabelecidos e estar devidamente motivada no processo, franqueada ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da proposta e a sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e nas condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes de a Administração exarar sua decisão.

Em suma, na cláusula do edital referente ao julgamento do certame, baseado no tipo de licitação selecionado, deverão estar previstos os critérios de aceitabilidade dos preços, para auxiliar o processo de classificação ou desclassificação da proposta apresentada.

A AMPLIAÇÃO DE FONTES NA PESQUISA DE MERCADO

por Simone Zanotello de Oliveira

Uma questão muito complexa, tratada na confecção dos procedimentos licitatórios, notadamente na fase interna, diz respeito à pesquisa de mercado para a elaboração do orçamento estimado da licitação. A incessante busca de pelo menos três fornecedores para embasar o preço de referência da licitação sempre foi uma tarefa árdua para os administradores. E muitas situações ocorriam nessas pesquisas: dificuldade em encontrar fornecedores para o oferecimento dos preços;  fornecedores que não respondiam às solicitações da Administração, apresentando um manifesto desinteresse em participar da pesquisa; respostas dadas sem a devida responsabilidade – com sobrepreços ou preços inexequíveis, que distorciam o resultado das pesquisas, dentre outras. Além disso, esses fornecedores já possuíam acesso prévio às necessidades da Administração, o que poderia facilitar o ingresso no processo licitatório.

Depois de muita produção doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, tivemos o expresso reconhecimento de que as pesquisas a potenciais fornecedores, como única forma de obtenção de preços, não representa o melhor meio.

Em 2014,  o Tribunal de Contas da União prolatou decisão recomendando que a pesquisa de preços para a elaboração do orçamento estimativo da licitação não se restringisse a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando-se, ainda, outras fontes como parâmetro, como contratações similares realizadas por outros órgãos ou entidades públicas, mídias e sítios eletrônicos especializados, portais oficiais de referenciamento de custos. Essa decisão encontra-se no Acórdão 2816/2014, Plenário, TC 000.258/2014-8, de relatoria do Ministro José Múcio Monteiro.

Tratou-se de um grande avanço, indo ao encontro de algumas normatizações sobre o tema, em especial a Instrução Normativa Federal 5/2014, alterada pela Instrução Normativa 7/2014, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Nessa Instrução, estabeleceu-se que a pesquisa de preços deveria ser realizada mediante a utilização de um dos seguintes parâmetros, o que representou uma ampliação de fontes para o estabelecimento do preço de referência:  Portal de Compras Governamentais - www.comprasgovernamentais.gov.br;  pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso; contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; ou pesquisa com os fornecedores.

Por outro giro, colocamos agora em destaque o posicionamento do TCU, exarado por meio do  Acórdão 1445/2015 – Plenário, TC 034.635/2014-9, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo,  datado de 10.6.2015, que estabeleceu que na elaboração do orçamento estimativo da licitação, bem como na demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato, devem ser utilizadas fontes diversificadas de pesquisa de preços. Essa primeira parte do Acórdão contempla entendimentos já solidificados, conforme já vimos. No entanto, a decisão também inclui orientação no sentido que devem ser priorizadas consultas ao Portal de Compras Governamentais e contratações similares de outros entes públicos, em detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida como prática subsidiária.

Portanto, este Acórdão apresentou uma mudança importante no cenário das pesquisas, priorizando aquelas realizadas internamente, por meio do próprio banco do órgão, ou até mesmo com consulta a banco de dados de outros órgãos, para somente então, de forma subsidiária, buscar outras fontes de pesquisa, o que incluiria fornecedores, publicações em mídias especializadas ou sítios eletrônicos.

Em suma, sempre fui favorável à ideia de uma pluralização de fontes de pesquisa, com o objetivo de que o gestor pudesse formar um panorama real sobre o preço, levando-se em conta não só os valores obtidos junto a fornecedores, mas também preços praticados na última aquisição, preços de outros órgãos, preços de internet (com as devidas cautelas), preços publicados em revistas especializadas, dentre outros. Com isso, tem-se uma noção geral sobre o produto, e não apenas a visão dada por uma única fonte, que pode apresentar distorções. E, positivamente, a jurisprudência tem caminhado nesse sentido.

A INEXEQUIBILIDADE DOS PREÇOS E A MARGEM DE LUCRO DAS EMPRESAS

por Simone Zanotello de Oliveira 

A inexequibilidade de preços é uma questão que paira em grande parte dos procedimentos licitatórios e acaba sendo uma preocupação para os administradores, pois um preço inexequível poderá resultar numa execução contratual sofrível. Segundo o art. 48, inc. II, da Lei 8.666/93, deverão ser desclassificadas propostas com preços manifestamente inexequíveis, sendo que a própria lei define como preço inexequível aquele que não venha a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no edital.

Diante dessa definição legal, a doutrina e a jurisprudência posicionaram-se no sentido de que um preço inexequível não pode ser declarado de ofício pela Comissão ou pelo Pregoeiro, devendo se dar oportunidade ao licitante para que ele demonstre a exequibilidade do valor ofertado. Portanto, esse é o panorama atual de análise para preços aparentemente inexequíveis.

Por outro giro, como deverá ser a atuação dos agentes responsáveis pelo julgamento dos certames, na hipótese do licitante apresentar sua proposta com margem de lucro mínima ou até mesmo sem margem de lucro? Essa questão foi enfrentada pelo TCU, por meio do Acórdão 3092/2014 – Plenário, em análise ao  TC 020.363/2014-1, de relatoria do Ministro Bruno Dantas. A decisão foi no sentido de que uma margem de lucro mínima ou até mesmo uma ausência de lucro não conduziria, necessariamente,  à inexequibilidade, pois tal fato dependeria da estratégia comercial da empresa, não devendo a Administração ter qualquer ingerência sobre essa ação.  Destacou que a margem mínima de lucro ou até mesmo a ausência de margem não encontra qualquer vedação legal, e que o licitante, de acordo com sua estratégia comercial, poderá apresentar várias razões para ofertar valores nessas condições. Dentre essas razões, o julgado destacou ações mais agressivas do fornecedor no mercado, com o objetivo de afastar concorrentes, de otimizar a execução do contrato, de formar novo fluxo de caixa ou até mesmo incrementar a experiência da empresa pela obtenção de atestado posterior, que poderia alavancar outros negócios para ela posteriormente.

Em suma, o julgado dispôs que a desclassificação por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, por meio de critérios dispostos em edital, sem deixar de oportunizar ao licitante a demonstração da exequibilidade de seus preços. Ademais, destacou que uma margem de lucro mínima ou até mesmo uma ausência de lucro não conduz, necessariamente, à inexequibilidade, pois poderá representar uma estratégia comercial da empresa.

Não obstante esse julgado, é fato que contratos que apresentem essas condições em relação à margem de lucro, merecem uma atenção e um acompanhamento especial por parte da fiscalização, a fim de que se verifique concretamente que a opção da empresa representou efetivamente uma estratégia comercial e que ela tem condições de arcar com essa decisão, e não uma forma de mergulho de preços para vencer a licitação, sem condições para dar seguimento ao contrato.

Sugestão de leitura: TCU - Acórdão 3092/2014-Plenário, TC 020.363/2014-1, relator Ministro Bruno Dantas, 12.11.2014.

EXIGÊNCIA DE GARANTIA NAS CONTRATAÇÕES

por Simone Zanotello de Oliveira

O art. 56 da Lei 8.666/93 estabelece que, a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório (e também no contrato), poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. Difere da garantia de participação prevista no art. 31, III, da Lei 8.666/93, no montante de 1% do valor estimado da contratação, para demonstração da qualificação econômico-financeira do licitante, a qual, é importante lembrar, é vedada no pregão, sendo possível a sua solicitação somente nas concorrências e tomadas de preços.

 

O objetivo dessa garantia definitiva é assegurar o cumprimento das obrigações contratuais pelo contratado, mediante o desconto proporcional, na hipótese de haver algum descumprimento, minimizando os prejuízos causados. Deverá ser solicitada, notadamente, em contratos de longa duração ou que possam representar risco para a Administração, incluindo fornecimentos parcelados por longo período, serviços contínuos (principalmente se houver incidência de mão-de-obra),  obras, dentre outros.

 

Essa garantia deverá ter como limite máximo o montante de 5% do valor do contrato, devendo seu valor ser atualizado nas mesmas condições do contrato, o que contemplaria,  portanto, reajustes, aditamentos e outros acréscimos de valor. Excepcionalmente, a garantia poderá ser estendida até o limite de 10% do valor do contrato, nos casos de obras, serviços ou fornecimentos de grande vulto (acima de R$ 37.500.000,00) envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, que sejam devidamente demonstrados por meio de parecer técnico aprovado por autoridade competente. Portanto, é exceção mesmo.

 

A garantia poderá ser prestada numa das seguintes modalidades: dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária. A escolha da modalidade é do contratado, não cabendo à Administração qualquer ingerência. Inclusive, o contratado poderá solicitar a substituição da modalidade de garantia, durante a execução do contrato, não podendo a Administração rejeitar esse pedido, a menos que a garantia substituta não esteja numa das modalidades legalmente admitidas, ou se desatender a algum requisito de forma ou, ainda, se não corresponder ao valor exigido.

 

O prazo da garantia deverá coincidir, no mínimo, com o prazo de vigência da contratação. Fica facultada à Administração a solicitação de prazo adicional após o término da contratação (90 dias, por exemplo, mas já prevista inicialmente), para que haja tempo hábil para a verificação de eventuais pendências pós-contratado que possam exigir a necessidade de execução da garantia (pagamentos de verbas trabalhistas, multas, ressarcimento de danos causados, etc.)

 

A liberação da garantia deverá ocorrer após a execução do contrato, em ocasiões que serão determinadas pela Administração no instrumento convocatório e no contrato como, por exemplo, após o recebimento definitivo do bem, serviço ou obra. Na hipótese da garantia em dinheiro, no momento da devolução, essa deverá ser atualizada monetariamente.

 

Com relação à apresentação da garantia junto à Administração, normalmente tinha-se essa exigência no ato de assinatura do contrato. No entanto, atualmente, na prática, temos verificado que as empresas têm optado por efetuar o depósito da garantia em fiança bancária ou seguro-garantia, por ser mais vantajoso economicamente para elas. No entanto, os bancos e seguradoras têm exigido das empresas o contrato devidamente assinado para a liberação dessas garantias. Com isso, é preciso que a Administração entenda essa situação e modifique suas exigências, no sentido de que a garantia seja solicitada após a assinatura do contrato, em prazo a ser definido no edital e no contrato (por exemplo: 10 dias úteis após a assinatura do contrato). Por outro lado, para que a Administração também não fique fragilidade em relação ao não recolhimento dessa garantia, poderá prever cláusulas para evitar eventuais prejuízos. Assim, poderá haver disposições expressas no edital na hipótese da empresa não efetuar o recolhimento, tais como: que ela estará sujeita a sanção em face de descumprimento de cláusula contratual (uma multa, por exemplo); que poderá não haver a liberação dos pagamentos até o cumprimento da exigência; que poderá ser descontado o valor da garantia do primeiro pagamento (nesse caso, não se trata de enriquecimento ilícito da Administração, pois há uma obrigação da empresa para com ela) ou até mesmo a rescisão do contrato (em último caso, é claro).

 

Por fim, também poderá ser exigida garantia do contratado que ficar depositário de bens da Administração, cujo montante deverá representar o valor desses bens.