por Simone Zanotello de Oliveira
O
art. 31 da Lei 8.666/93, que trata da documentação relativa à qualificação
econômico-financeira nas licitações, visando à verificação da saúde financeira
da licitante, em seu § 2º., dispõe que, nas compras para entrega futura e na
execução de obras e serviços, poderá ser estabelecida no edital a exigência de
capital social ou de patrimônio líquido, que não poderá exceder a 10% do valor
estimado da contratação. Essa comprovação deverá ser feita na data da
apresentação da proposta.
O
capital social poderá ser verificado por meio do próprio contrato social
atualizado, apresentado pela empresa, ou por meio de certidão expedida pela
Junta Comercial, na qual conste essa informação. No que tange ao patrimônio
líquido, esse representa os valores que os sócios ou acionistas possuem na
empresa, sendo apurado por meio de cálculos feitos através do balanço.
Nessa
exigência, a dúvida que surge é qual é a base do cálculo desse capital ou
patrimônio, se a contratação tiver prazo de vigência superior a 12 meses, a
exemplo do que pode ocorrer com serviços de natureza continuada que poderão ter
um prazo inicial de 24 ou 36 meses, ou seja, se deverá ser calculado com base
no prazo total ou somente referente a 12 meses? A jurisprudência tem sido no
sentido de que a exigência deverá ser feita considerando somente o período de
12 meses, mesmo que o contrato tenha prazo de vigência superior. Nesse sentido,
temos: “TCU - Acórdão n.º 1335/2010-Plenário, TC-011.225/2010-6, rel. Min. José
Múcio Monteiro, 09.06.2010. (...) Ao final, o relator propôs e o
Plenário decidiu determinar à XXXX que, em suas futuras licitações, “faça
incidir o valor de capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo, exigido
como requisito de qualificação econômico-financeira, sobre o valor estimado
para o período de 12 (doze) meses, mesmo quando o prazo do contrato for
superior a este período”.
Outra questão é que, como a legislação dispõe a expressão
“ou” para comprovação (capital social “ou” patrimônio líquido), se a
Administração poderia já fixar em edital a forma como ela analisaria essa
exigência, escolhendo por uma ou outra. Nesse aspecto, entendemos que a
expressão “ou” disposta na legislação não está atrelada ao poder discricionário
da Administração, mas sim a uma faculdade do próprio licitante. Portanto,
caberá a ele decidir se irá efetuar a demonstração por meio do capital social
ou do patrimônio líquido.
Por fim, destacamos que no âmbito do Tribunal de
Contas da União, já ficou sumulado que a Administração, para fins de
qualificação econômico-financeira, não poderá solicitar ao mesmo tempo, capital
social ou patrimônio líquido e garantia provisória (lembrando que esta última é
vedada em pregões). Sendo assim, a Administração poderá fazer essas exigências,
mas não de forma cumulativa: “TCU –
Súmula – 275 - Para fins de
qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes,
de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou
garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de
compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.” Por outro lado,
há outras cortes de contas que entendem de forma totalmente diversa, como é que
o caso do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que dispõe na Súmula 27
que é permitido solicitar capital social
e garantia provisória, simultaneamente (exceto em pregão).
boa leitura! parabéns
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