LICITAÇÃO DISPENSÁVEL EM CASOS DE EMERGÊNCIA OU CALAMIDADE PÚBLICA – POSICIONAMENTO DO TCU

por Simone Zanotello de Oliveira 

Sabemos que a regra geral que disciplina as contratações públicas tem como premissa a obrigatoriedade da realização de licitação para a aquisição de bens e a execução de serviços e obras. No entanto, como em toda regra há exceções, e não seria diferente com a Lei de Licitações, esse diploma legal dispõe algumas hipóteses nas quais a obrigatoriedade de realizar licitação estará afastada.

Doutrinariamente, podemos classificar essas hipóteses em três figuras distintas: a licitação dispensada, a licitação dispensável e a inexigibilidade de licitação. Primeiramente, vamos nos ater às diferenças entre licitação dispensável e licitação dispensada. Na licitação dispensável, o administrador, se quiser, poderá realizar o procedimento licitatório, sendo, portanto, uma faculdade. Com relação à licitação dispensada, o administrador não pode licitar, visto que já se tem a definição da pessoa com quem se firmará o contrato.

Portanto, na licitação dispensada não existe a faculdade para se realizar a licitação, enquanto que na licitação dispensável essa alternativa é possível, cabendo ao administrador fazer a análise do caso concreto, inclusive com relação ao custo-benefício desse procedimento e a bem do interesse público, levando-se em conta o princípio da eficiência, pois, em certas hipóteses, licitar pode não representar a melhor alternativa.

Já a inexigibilidade de licitação refere-se aos casos em que o administrador não tem a faculdade para licitar, em virtude de não haver competição ao objeto a ser contratado, condição imprescindível para um procedimento licitatório.

No que tange à figura da licitação dispensável, como já exposto, a Administração tem a faculdade de não realizar o procedimento licitatório para algumas hipóteses. As situações nas quais a licitação é dispensável encontram-se indicadas no art. 24, da  Lei Federal n. 8.666/93, que atualmente conta com 34 incisos.

Agora, vamos nos ater ao inciso IV do art. 24, que dispõe que a licitação será dispensável:

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

Iniciemos pela calamidade pública. Ela tem origem em ações da natureza, como inundações, terremotos, vendavais, epidemias, dentre outras, que atingem a população, trazendo consequências desastrosas à saúde, aos bens, às atividades, etc. No entanto, para que seja possível a utilização desta hipótese de dispensa de licitação, é preciso que o Executivo declare esse estado de calamidade, via decreto, embasando, por consequência, essas contratações. 

Já os casos de emergência caracterizam-se pela necessidade imediata de resolução de um problema que possa trazer prejuízos à população, comprometendo sua segurança e pondo em risco obras, bens, serviços, etc. Se a Administração Pública não agir, poderá ser considerada omissa, inclusive respondendo no âmbito criminal. Entretanto, o estado de emergência deve caracterizar uma situação imprevisível, que exige um atendimento imediato, e não uma ausência de planejamento e de gestão administrativa.

Diante dessa assertiva, durante muito tempo o Tribunal de Contas da União manifestou-se pela irregularidade das contratações emergenciais provocadas pela omissão do Poder Público. Vejamos:

TCU – Decisão 397/96 – A alegação de emergência é descabida quando a Administração não adota, no prazo hábil, as medidas necessárias para realizar a licitação. (Outros Acórdãos no mesmo sentido: Acórdão 260/2002 – Plenário, Acórdão 348/2003 – 2ª. Câmara, Acórdão 771/2005 – 2ª. Câmara)

TCU – Acórdão 224/07 – Plenário – Não vale como justificativa para a contratação por dispensa de licitação a situação emergencial previsível e provocada pela inação do próprio poder público.

TCU – Acórdão 7.557/2010 – 2ª. Câmara – O planejamento inadequado por parte da Administração afasta a possibilidade de contratação emergencial, com fundamento no art. 24, inc. IV, da Lei 8.666/93.

No entanto, uma decisão importante sobre o tema foi prolatada pelo TCU, por meio do Acórdão 2240/15 – Primeira Câmara, TC 019.511/2011-6, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler (em 28.4.2015), cuja leitura recomendamos, no sentido de que a dispensa de licitação também se mostra possível quando a situação de emergência decorrer da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos. O entendimento pauta-se na ideia de que a inércia do gestor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior tutelado pela Administração, posição que concordamos.

Por outro lado, o julgado também deixa claro que nessas situações, entretanto, o reconhecimento da situação de emergência não implica convalidar ou dar respaldo jurídico à conduta omissiva do administrador, a quem cabe a responsabilidade pela não realização da licitação em momento oportuno.   

Portanto, as ações para apuração de responsabilidade deverão ser adotadas pela Administração nessa hipótese.

CAUTELAS PARA A RESCISÃO AMIGÁVEL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

por Simone Zanotello de Oliveira 

A Lei 8.666/93, em seu art. 79, prevê que a rescisão de um contrato administrativo poderá se dar:

- por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do art. 78;

- de forma amigável, por acordo entre as partes, desde que haja conveniência para a Administração;

- pela via judicial, nos termos da legislação.

Com relação à rescisão unilateral, em regra ela é decorrente da inexecução total ou parcial do contrato, podendo ser cumulada com a aplicação de penalidades.

No entanto, o objeto de nosso estudo está na rescisão amigável e nas cautelas que o administrador deverá ter para a sua efetivação, levando-se em conta o posicionamento do Tribunal de Contas da União.

A rescisão amigável deve ter aplicação restrita, visto que deverá ser fundamentada na oportunidade e conveniência da Administração (e não do contratado) em não mais manter a relação contratual, sendo decorrência do seu poder discricionário. No entanto, é importante que essa rescisão não resulte em prejuízos à Administração.

Nesse sentido, uma rescisão amigável solicitada pela empresa contratada, que simplesmente alega a inviabilidade de executar o objeto contratual no prazo originalmente pactuado pelas partes, não encontra amparo no ordenamento. Trata-se de um caso de rescisão unilateral, e não amigável.  Essa questão já havia sido objeto de análise pelo TCU em 2013, por meio do Acórdão 740/2013 - Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler: “A rescisão amigável do contrato sem a devida comprovação de conveniência para a Administração e de que não restaram configurados os motivos para a rescisão unilateral do ajuste configura irregularidade, por afrontar o disposto no art. 79, inciso II, da Lei 8.666/1993.”.

O tema veio a pauta novamente em 2014, por meio do Acórdão 3567 – Plenário, cuja leitura recomendamos, também com revisão do Ministro Benjamin Zymler, no qual foi estabelecido que o “instituto da rescisão amigável previsto na Lei 8.666/93 tem aplicação restrita, uma vez que não é cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo à rescisão e somente pode ocorrer quando for conveniente para a Administração. Por conseguinte, não pode resultar em prejuízo para o contratante. Sendo necessário o serviço, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar o término do contrato”.

Sendo assim, diante dos entendimentos expostos, as autoridades que eventualmente atuem na execução contratual (fiscal, gestor, ordenador de despesas, autoridade competente para a assinatura do contrato e outras) deverão ter a devida cautela para instruir uma eventual rescisão amigável, no sentido de que reste configurada a oportunidade e a conveniência de tal medida para a Administração (e não para o contratado, reforçamos), afastando-se a hipótese de rescisão unilateral ou judicial. 

A LEI 13.303/16 – AS PRINCIPAIS INOVAÇÕES TRAZIDAS NAS CONTRATAÇÕES A SEREM REALIZADAS PELAS EMPRESAS GOVERNAMENTAIS

por Simone Zanotello de Oliveira

Em 30 de junho de 2016, tivemos a edição da Lei 13.303, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Essa legislação está sendo conhecida como Lei das Estatais ou Lei de Responsabilidade das Estatais.

A legislação, além de trazer aspectos voltados ao regime societário, à função social e à fiscalização das empresas governamentais, apresenta um título (II) dedicado exclusivamente às contratações feitas por elas, com enfoque nas licitações, nos casos de licitação dispensada e licitação dispensável, além das hipóteses de inexigibilidade de licitação, sem nos esquecermos dos contratos administrativos. Essas regras são aplicáveis tanto às empresas governamentais que explorem atividade econômica quanto as que prestam serviços.

Uma das diretrizes dessa lei refere-se à adoção preferencial do pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns, seguindo a tendência atual de utilização da modalidade. Além disso, as empresas governamentais não mais utilizarão as demais modalidades de licitação previstas na Lei 8.666/93, devendo seguir os procedimentos da própria Lei 13.303/16. E, nesses procedimentos, temos prazos diferenciados para a divulgação do edital e o respectivo oferecimento de propostas e lances, os quais são estabelecidos de acordo com o objeto da contratação (bens, obras e serviços), além de prazos maiores para licitações com critério de julgamento pela melhor técnica ou melhor combinação de técnica e preço, bem como para as contratações integradas e semi-integradas (esta última uma novidade introduzida pela lei), objetivando um tempo maior de divulgação e de preparação das propostas.  

Uma questão polêmica está relacionada ao orçamento com estimativa de preços, o qual terá caráter sigiloso, tendência essa trazida do Regime Diferenciado de Contratação – RDC, sendo facultado às empresas governamentais, desde que devidamente justificado, darem publicidade a esse valor. Em nossa opinião esse sigilo vai na contramão das correntes que defendem a ampla publicidade da licitação e seu respectivo acesso, inclusive dos procedimentos da fase interna, o que inclui o orçamento. No entanto, se o julgamento da licitação ocorrer pelo maior desconto, a divulgação do orçamento será obrigatória.

Outro destaque diz respeito à atualização dos valores para as licitações dispensáveis, sendo que para obras e serviços de engenharia teremos o limite R$ 100.000,00, e para outros serviços e compras, até R$ 50.000,00. Por outro giro, esses valores poderão ser alterados para refletir a variação de custos, por deliberação do Conselho de Administração da empresa pública ou sociedade de economia mista, admitindo-se valores diferenciados para cada sociedade – algo que deverá ser objeto de muita cautela.

A legislação prevê, ainda, casos de licitação dispensada, de licitação dispensável e de inexigibilidade de licitação, sendo que muitas delas guardam similaridade com a atual Lei de Licitações, a exemplo das contratações emergenciais, das licitações desertas, dos remanescentes de contratação, do fornecedor exclusivo, dos serviços de notória especialização, dentre outros.

Os critérios de julgamento da licitação contam com ampliação quando comparadas à Lei 8.666/93, para contemplar outras formas de avaliação das propostas. Sendo assim, estão previstos os seguintes critérios: menor preço, maior desconto, melhor combinação de técnica e preço, melhor técnica, melhor conteúdo artístico, maior oferta de preço, maior retorno econômico e melhor destinação de bens alienados.

Também se estabeleceu fase recursal única nos procedimentos de contratação, a exemplo do que já ocorre hoje com o pregão, exceto nas licitações em que houver inversão de fases com análise preliminar da documentação.

No que tange aos contratos, esses, em regra, terão duração de 5 anos, com a disposição de algumas exceções, que poderão contar com prazo superior. Ademais, as alterações contratuais não mais terão a possibilidade de serem impostas unilateralmente, como ocorre atualmente em algumas hipóteses previstas na Lei 8.666/93. A nova Lei das Estatais dispõe que eventuais alterações somente poderão ser realizadas se houver comum acordo entre as partes, inclusive os acréscimos e supressões dentro do limite de 25%., que são feitos de forma unilateral na atual Lei de Licitações.

Enfim, numa breve síntese, essas foram as principais modificações trazidas pela Lei 13.303/16, sendo que as estatais terão um prazo de 24 meses para se adequarem a essas novas regras, com o destaque de que os procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final desse prazo permanecem regidos pela legislação anterior.

CURSO DE LÍNGUA PORTUGUESA PARA ESTUDANTES DO DIREITO

EDITORA IN HOUSE

PREFÁCIO - Dr. Márcio Franklin Nogueira - Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e Coordenador do Curso de Direito do Centro Universitário Padre Anchieta

APRESENTAÇÃO - Profa. Dra. Lucia Helena de Andrade Gomes - Coordenadora de Monografias do Curso de Direito UNIANCHIETA e Membro da Comissão Especial de Ensino Jurídico OAB/SP

                                               

351 PÁGINAS

DISPONÍVEL NO SITE DA EDITORA IN HOUSE - http://inhousestore.com.br/curso-de-lingua-portuguesa-para-estudantes-do-direito.html

A obra “Curso de Língua Portuguesa para Estudantes do Direito” possui como principal objetivo auxiliar os operadores do Direito, sejam eles estudantes ou profissionais já graduados, a efetuarem uma utilização mais eficiente e eficaz da linguagem nas diversas situações de comunicação que envolvem o universo jurídico.

Para tanto, a primeira parte do livro conta com o estudo de todos elementos que estão presentes no processo de comunicação, tanto oral como escrita, passando por uma reflexão sobre aspectos da linguagem, coesão, coerência, leitura eficaz e produção de descrições, narrações (inclusive forenses), dissertações expositivas e dissertações argumentativas, com enfoque na teoria da argumentação no discurso jurídico. A segunda parte da obra é dedicada ao aspecto gramatical, com exame minucioso de questões que envolvem o uso da norma culta. Já a terceira parte é destinada à apresentação de modelos que auxiliarão os operadores do Direito na produção de alguns gêneros textuais, tais como contratos, pareceres jurídicos, petições iniciais, dentre outros.

Por fim, um dos grandes diferenciais dessa obra reside no fato de que em cada tópico estudado ocorre a disposição de um exercício sobre o tema para ser realizado, com o propósito de avaliar o aprendizado, sendo que o gabarito de respostas é apresentado ao final do livro. Além disso, para concluir cada capítulo, temos uma dinâmica denominada “Não tropece no português”, para testar como estão os conhecimentos dos leitores em palavras e expressões da língua portuguesa que normalmente geram dúvidas no momento de sua utilização.

CAUTELAS PARA A SUBCONTRATAÇÃO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

por Simone Zanotello de Oliveira

A subcontratação é o instituto por meio do qual o contratado transfere parte de uma obra ou serviço para ser executada por um terceiro, que é estranho ao contrato. Na realidade, esse terceiro executa essa parcela do contrato em nome do contratado, o qual continua com todas as responsabilidades, tanto contratuais quanto legais. Não há relação entre o contratante e a subcontratada.

No âmbito dos contratos administrativos, a subcontratação é um instituto possível, desde que seja feita de forma parcial. Sendo assim, é vedada a subcontratação total do objeto, sob pena de descaracterizar a própria licitação e o caráter “intuitu personae” dos contratos administrativos.

Há entendimentos de que a subcontratação somente seria possível se houvesse autorização expressa no contrato. Por outro lado, temos jurisprudências no sentido de que ela poderá ser efetivada também se o contrato se omitir a respeito, em caráter excepcional, desde que ela seja necessária para atender a uma conveniência da Administração decorrente de fato superveniente (TCU – Acórdão 5.532/2010 – 1ª. Câmara e TCU – Acórdão 3.378/2012 - Plenário).  Também é preciso ficar atento, pois o contrato pode conter cláusula de vedação expressa à subcontratação.

Independentemente da previsão em contrato, é importante que a subcontratação seja previamente autorizada pela Administração. A subcontratação realizada sem autorização configura um dos casos de rescisão contratual previstos no art. 78, inc. VI, da Lei 8.666/93.

Em virtude disso, julgamos ser muito importante conter a previsão da subcontratação no edital e no contrato, a fim de que seja possível estipular critérios para a sua ocorrência: serviços que poderão ser subcontratados, percentuais da subcontratação, exigências a serem observadas pela empresa contratada na escolha da subcontrada, necessidade de autorização prévia da Administração, dentre outros.

No que tange aos serviços objeto da subcontratação, esses não poderão ser os itens principais do contrato, especialmente aqueles para os quais foram solicitados atestados de capacidade técnica por ocasião da abertura do certame. Nesse sentido, temos o seguinte julgado:

TCU - Acórdão n.º 3144/2011-Plenário, TC-015.058/2009-0, rel. Min. Aroldo Cedraz - É ilícita a inserção, em editais do XXX, de autorização que permita a subcontratação do principal de objeto licitado, entendido essa parcela do objeto como o conjunto de itens para os quais foi exigida, como requisito de habilitação técnico-operacional, a apresentação de atestados que comprovem execução de serviço com características semelhantes.

Diante disso, entendemos que a subcontratação já deverá ser avaliada por ocasião da elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico e do Edital, ainda na fase interna da licitação, não solicitando atestação daqueles serviços que poderão ser subcontratados. Inclusive, o próprio TCU já reconheceu que a exigência, para o fim de habilitação, de experiência anterior com relação a serviços que serão subcontratados é restritiva à competitividade (TCU - Acórdão n.º 2760/2012-Plenário)

Portanto, os serviços que poderão ser subcontratados deverão ser complementares ou acessórios, mas não principais.

Por fim, com relação ao pagamento, a regra é que a contratada efetue-o diretamente à subcontratada, sem qualquer intervenção da Administração. A única exceção está disposta na Lei Complementar 123/06, que estabelece os benefícios para as microempresas e as empresas de pequeno porte. O art.  48, inc. II, prevê a possibilidade de se exigir dos licitantes, em relação a processos licitatórios de obras e serviços, a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte. E nesse caso, o § 2º. do mesmo artigo prescreve que os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da Administração Pública poderão ser destinados diretamente a elas.

Em síntese, essas são as cautelas a serem tomadas para o correto uso do instituto da subcontratação nos contratos administrativos. 

INFORMAÇÕES E ESCLARECIMENTOS SOBRE O EDITAL

por Simone Zanotello de Oliveira

O art. 40, inc. VIII, da Lei 8.666/93, dispõe que o edital deverá conter cláusula prevendo os locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação a distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento. Trata-se do instituto das “informações e esclarecimentos”.

Nesse sentido, para que se preserve a isonomia e a competitividade do certame, o edital deverá dispor uma amplitude em relação aos meios de acesso, prevendo possibilidades diversas para que o licitante possa tirar suas dúvidas – pessoalmente, por fax, por e-mail, pelo portal, etc. – evitando a eleição de um meio único de contato. Deverá, também, dispor prazo razoável para que os licitantes possam fazer uso desse direito. A praxe tem sido a fixação de 2 ou 3 dias úteis antes da abertura do certame como limite para a realização dos questionamentos.

É importante destacar que é direito do licitante efetuar questionamentos sobre o edital, caso tenha dúvidas, bem como é dever da Administração responder a eles.

A resposta dada pela Administração possui efeito vinculante ao edital, como se fosse um novo anexo, e deverá ser do conhecimento de todos, e não só daquele que efetuou a pergunta. Para tanto, o edital deverá prever as formas de oferecimento da elucidação de questões. A própria Administração poderá se responsabilizar em enviar esses questionamentos e respectivas respostas para aqueles que obtiveram o edital, quando houver registro desses licitantes, ou dispor esses questionamentos e respostas num ambiente que poderá ser acessado pelo licitante (no portal, por exemplo). Nesse caso, o edital deverá estabelecer que é responsabilidade do licitante acessar o portal para verificar eventuais esclarecimentos ao edital.

Outro ponto a ser destacado é que caberá à Administração responder aos questionamentos em tempo hábil, para que o licitante possa ter tempo de oferecer sua proposta, caso seja de interesse. A lei não fez previsão acerca do prazo para as respostas por parte da Administração. Há alguns regulamentos de entes federados que até fazem essa previsão. No entanto, é fato que as respostas deverão ser dadas antes da abertura da licitação e num tempo razoável (evitar responder ao questionamento dez minutos antes da abertura da licitação, por exemplo). Nesse sentido, temos  o seguinte julgado do TCU:  Acórdão 531/07 – Plenário - responder aos questionamentos antes da realização do certame e em tempo suficiente para a apresentação da proposta.

O gestor também precisa ficar atento em relação aos esclarecimentos prestados, a fim de verificar se realmente dizem respeito apenas a elucidações aos termos do edital, ou se na verdade apresentam modificações ao instrumento convocatório. Esclarecimentos não exigem reabertura do prazo da licitação, por não representarem modificações ao edital. No entanto, se por meio do questionamento se verificar a necessidade de alteração de termos do edital, há que se providenciar uma retificação nesse instrumento.  Além disso, se essas modificações tiverem interferência na formulação da proposta ou nas exigências que se faz em relação à empresa, há que se promover a reabertura do certame, com a contagem do prazo de publicidade novamente. Portanto, não só alterações ao objeto possuem interferência, mas também a inclusão ou exclusão de exigências, como documentos, por exemplo. Nessa esteira, o TCU já se manifestou com relação à necessidade de reabertura de prazo:

TCU, AC-2632-49/08-P, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa. - (...) 18. Como se vê, a interpretação dada pelo doutrinador é no sentido de que tanto as modificações editalícias que aumentam quanto as que reduzem os requisitos para participar dos certames reclamam a reabertura do prazo legal de publicidade inicialmente concedido. 19. Não poderia ser outra a intelecção dada à matéria, uma vez que a norma em foco busca dar fiel cumprimento ao princípio da publicidade e da vinculação ao instrumento convocatório que norteiam as disputas dessa natureza, eis que o edital serve para dar amplo conhecimento aos interessados em participar do torneio licitatório, bem como estabelece as regras a serem observadas no seu processamento, que vinculam a Administração e os licitantes.(...)

TCU – Acórdão 2561/2013 – Plenário - TC 021.258/2013-9, relator Ministro-Substituto André Luis de Carvalho. Alterações promovidas no edital que repercutam substancialmente no planejamento das empresas interessadas, sem a reabertura do prazo inicialmente estabelecido ou sem a devida publicidade, restringem o caráter competitivo do certame e configuram afronta ao art. 21, § 4º, da Lei 8.666/93.

Em suma, devemos dar especial atenção a esse item do edital, a fim de que não haja restrição ao direito dos licitantes de tirarem suas dúvidas em relação aos termos do instrumento convocatório. Além disso, é preciso ficar atento às respostas a serem dadas, verificando seu conteúdo e o efeito que irão imprimir aos procedimentos da licitação. 

CRITÉRIO DE JULGAMENTO

por Simone Zanotello de Oliveira

            O art. 40, inc. VII, da Lei 8.666/93, dispõe que o edital deverá apresentar o critério de julgamento da licitação, com disposições claras e parâmetros objetivos.

Julgar uma licitação é confrontar as propostas apresentadas, verificar a aceitabilidade de cada uma delas, fazer sua classificação ou desclassificação e selecionar a mais vantajosa. E esse julgamento deverá ser efetuado em estrita conformidade com o tipo de licitação que consta do edital, tendo como fundamento o art. 45, §1^o. da Lei n°. 8.666/93 (menor preço, técnica e preço, melhor técnica ou melhor lance ou oferta)

O critério de julgamento deverá ser o mais objetivo possível, mesmo nos casos em que haverá uma análise técnica juntamente com o preço. Portanto, é preciso detalhar bem todos os critérios, de forma clara, precisa e, principalmente, didática. Muitas vezes as empresas promovem impugnações aos editais por não compreenderem o critério de julgamento da licitação. Os editais não devem ser de tal maneira subjetivos, que necessitem ou deem causa a interpretações diversas.

E, disposto o critério de julgamento no edital, ninguém terá o direito de alterá-lo durante o transcorrer da licitação, nem tampouco ignorá-lo. Ele faz “lei entre as partes”.

Portanto, as cláusulas do edital deverão estar voltadas para a definição dos critérios que irão nortear a decisão da Comissão ou do Pregoeiro acerca da classificação ou desclassificação de uma proposta, pois as empresas têm o direito de saber em quais quesitos elas serão avaliadas: preço, qualidade, rendimento, etc.

É importante destacar que a desclassificação de uma proposta não poderá ser um ato sumário. Antes da desclassificação, para salvaguardar o interesse público, será preciso verificar a possibilidade de se suprir informações por meio de diligência. Esse é o entendimento do TCU:  Acórdão 1170/2013-Plenário, TC 007.501/2013-7, relatora Ministra Ana Arraes, 15.5.2013. É indevida a desclassificação de licitantes em razão da ausência de informações na proposta que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de Licitações.

O julgamento de uma licitação está intimamente ligado com os critérios de aceitabilidade dos preços,  verificando sua exequibilidade ou não. Nesse sentido, temos a Orientação Normativa – AGU 5/09, para obras ou serviços de engenharia, dispondo que o edital deverá prever critérios de aceitabilidade dos preços unitários e do preço total.

Sendo assim, primeiramente é preciso muita cautela com preços excessivos, a fim de se evitar o superfaturamento. Para tanto, é possível que o edital fixe preços máximos.

Também há que se ter cuidado com preços irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado. É fato que a legislação veda a estipulação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência. Mesmo assim, a inexequibilidade de um preço deverá sempre ser averiguada. Preço inexequível, de acordo com o art. 48, inc. II, é aquele que não venha a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

Diante disso, toda a jurisprudência dos Tribunais de Contas tem sido editada com a premissa de que a inexequibilidade de um preço não poderá ser presumida ou declarada de ofício, devendo a Comissão ou o Pregoeiro dar oportunidade de manifestação ao licitante para que ele possa demonstrar a exequibilidade de sua proposta. Nessa esteira, destacamos:

TCU - Súmula n.º 262 -  O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

TCU – Acórdão 2143/2013 – Plenário - TC 006.576/2012-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 14.8.2013. Os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da exequibilidade das propostas possuem apenas presunção relativa, cabendo à Administração dar oportunidade ao licitante para demonstrar a viabilidade de sua proposta.

TCU - Acórdão 2186/2013-Segunda Câmara, TC 007.701/2013-6, relatora Ministra Ana Arraes, 23.4.2013. A aceitação excepcional de preços irrisórios ou nulos, prevista no § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993 (no caso de fornecimento de materiais e instalações de propriedade do próprio licitante), depende da apresentação por parte da licitante de justificativas que evidenciem, de forma contundente, a possibilidade de execução de sua oferta.

TCU – Acórdão 1092/2013 – Plenário - TC 046.588/2012-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 8.5.2013. A desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ocorrer a partir de critérios previamente estabelecidos e estar devidamente motivada no processo, franqueada ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da proposta e a sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e nas condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes de a Administração exarar sua decisão.

Em suma, na cláusula do edital referente ao julgamento do certame, baseado no tipo de licitação selecionado, deverão estar previstos os critérios de aceitabilidade dos preços, para auxiliar o processo de classificação ou desclassificação da proposta apresentada.