A DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTAS COM VALOR ACIMA DO ESTIMADO, ANTES DA FASE DE LANCES - IMPOSSIBILIDADE

por Simone Zanotello de Oliveira 

            Uma das situações trazidas por alguns pregoeiros é que os sistemas eletrônicos aceitam o cadastro de propostas acima do valor estimado pela Administração, e que isso tem causado problemas na condução do pregão, pois muitas empresas acabam cadastrando propostas muito acima do valor estimado da contratação e não aceitam diminuir esse valor durante o transcurso do pregão, causando atrasos.

É fato que os pregões, tanto presenciais quanto eletrônicos, apresentam a possibilidade do licitante ofertar propostas iniciais com valores superiores aos preços estimados pelo órgão. Isso ocorre pois há a premissa de que durante a sessão de lances do pregão esses valores serão reduzidos, por conta da competição que a modalidade proporciona.

Nos pregões presenciais, até verificamos que as empresas possuem uma preocupação maior em ofertarem suas propostas iniciais mais próximas da referência do órgão, sob pena de não participarem da sessão de lances por conta do critério de seleção (regra dos 10%). Por outro lado, no pregão eletrônico, muitas vezes não há essa preocupação em relação à proposta inicial, pois todos participarão da sessão da lances.

Essa situação foi enfrentada pelo Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 2131/2016 – Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer. Nessa decisão, pacificou-se o entendimento de que a desclassificação das propostas das licitantes antes da fase de lances, em decorrência da apresentação de propostas cujos valores sejam superiores ao valor estimado, afronta o disposto no art. 4º, inciso XI, da Lei 10.520/2002 e no art. 25 do Decreto 5.450/2005. Portanto, o entendimento é que a análise acerca da aceitabilidade dos preços seja feita somente ao término da sessão de lances, verificando-se, na sequência, as condições habilitatórias dessa empresa.

Por fim, destacamos que o TCU já havia apresentado esse entendimento em Acórdão proferido em 2007 (Acórdão 934 – 1ª. Câmara), com orientação de  que o órgão jurisdicionado, nos pregões que viesse realizar, não adotasse procedimentos que ocasionem a desclassificação de propostas antes da fase de lances, em decorrência da oferta de valores acima do preço inicialmente orçado,  uma vez que o exame da compatibilidade de preços em relação ao total estimado para a contratação deveria ser realizado após o encerramento da referida fase. Com isso, objetiva-se a preservação do princípio da competitividade. 

REFERÊNCIA DE MARCA NO EDITAL

 por Simone Zanotello de Oliveira 

Para todos os que estudam o tema “licitações”, a primeira lição que sempre vemos difundida é: “a indicação de marca é vedada”. No entanto, essa não é uma verdade absoluta. Existem diversas situações, algumas legais e outras jurisprudências, no sentido da possibilidade de indicação de marca no objeto a ser adquirido. Como exemplo, podemos citar a aquisição de peças e insumos de equipamentos que estão em período de garantia, contendo a exigência de originalidade. Também temos os casos de padronização (tanto para novas marcas quanto para continuidade de uso), que também permitem a indicação de marca. Inclusive, a Súmula 270 do TCU dispõe que “em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender a exigências de padronização e que haja prévia justificação”.

Nesse sentido, tivemos duas decisões importantes do Tribunal de Contas da União, no que tange à indicação de marca no edital. A primeira reforça entendimentos anteriores, de que a indicação de marca no instrumento convocatório deve estar amparada em razões de ordem técnica, de forma motivada e documentada, que demonstrem ser aquela marca específica a única capaz de satisfazer o interesse público (TCU – Acórdão 113/2016 – Plenário - Representação, Relator Ministro Bruno Dantas).

A segunda decisão, disposta nesse mesmo Acórdão, reforça a possibilidade de menção da marca de referência no edital, como forma ou parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto, caso em que se deve necessariamente acrescentar expressões do tipo “ou equivalente”, “ou similar”, “ou de melhor qualidade”, podendo a Administração exigir que a empresa participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade compatíveis com a marca de referência mencionada.

Para muitos, esse permissivo pode ser a “salvação” para todas as licitações. Basta indicar marca(s) no edital e dispor as expressões. No entanto, devemos ter cuidado para que a disposição editalícia nesse sentido não se torne um problema para a Administração.  Isso porque as palavras “equivalente”, “similar” e, principalmente, de “melhor qualidade”, em nosso entender, possuem sentido muito amplo e podem até levar ao subjetivismo. O que é, afinal, algo equivalente, similar ou de melhor qualidade? Quem deverá definir isso é o próprio edital, por meio de critérios objetivos estabelecidos, que possibilitem a aferição concreta no momento do julgamento, por parte da autoridade competente – pregoeiro ou comissão. É preciso saber, de antemão, quais as características que indicarão que um determinado produto é equivalente, similar ou de melhor qualidade em relação a uma ou mais marcas indicadas.  Do contrário, se o edital apenas dispuser a marca e essas expressões de similaridade, caberá a essa autoridade o difícil papel de definir, sem critérios preestabelecidos, o que é equivalente, similar ou de melhor qualidade.

Sendo assim, o instrumento convocatório possui um papel importantíssimo na definição dos critérios que serão levados em conta no momento do julgamento, para a aferição dessas circunstâncias e posterior aceitação ou recusa do objeto, de forma objetiva, critérios esses que deverão ser de conhecimento tanto da autoridade responsável pela análise das propostas quanto dos licitantes.

Publicado na Revista “Negócios Públicos” – Ano XII – Maio/2016 – n. 142 – p. 7

NEGOCIAÇÃO OBRIGATÓRIA POR PARTE DO PREGOEIRO

por Simone Zanotello de Oliveira

Este artigo é para relembrar o Acórdão emanado pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão 2637/2015 – Plenário - TC 013.754/2015-7, de relatoria do Ministro Bruno Dantas, de 21.10.2015), cuja leitura recomendamos, que dispõe entendimento no sentido de que, nas licitações realizadas mediante o pregão, constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final do contrato, mesmo que eventualmente o valor da oferta tenha sido inferior à estimativa da licitação.

Tal posicionamento é justificado pela necessidade de maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa, conforme os ditames do regulamento da modalidade.

Trata-se de uma visão muito importante, pois em alguns casos os pregoeiros compreendiam como uma “faculdade” a realização da etapa de negociação com o licitante vencedor, ao término da sessão, quando o valor ofertado já se encontrava dentro dos limites do preço de referência do órgão. Logicamente que essa não era uma atitude unificada, pois também tínhamos a realidade de que muitos pregoeiros efetuavam a negociação mesmo com o valor ofertado já dentro dos parâmetros pretendidos.

No entanto, conforme a ótica trazida pelo Acórdão, fica evidente que essa negociação não se constitui numa “faculdade”, mas sim numa obrigatoriedade, com o objetivo de se ampliar a vantajosidade da proposta ofertada.

Portanto, os pregoeiros devem ficar atentos a esse posicionamento e promover as ações de negociação no certame.

MANUAL DE SOBREVIVÊNCIA NO MERCADO DE TRABALHO

Conheçam a obra “Manual de Sobrevivência no Mercado de Trabalho”, da Editora In House, que traz os temas mais relevantes do mundo corporativo, por meio de uma linguagem objetiva e, principalmente, acessível. 

O manual apresenta-se de um modo bem descontraído, com pequenos textos, que irão prender a atenção dos leitores. São dicas para todos aqueles que desejam não só sobreviver, mas também ter sucesso no ambiente de trabalho.

Aborda assuntos que vão desde a confecção de um currículo até situações do cotidiano de trabalho, para que as pessoas possam passar por elas com mais tranquilidade e êxito. 

Luiz Marins – antropólogo e professor:

"Fiquei impressionado ao ler este manual pela capacidade da autora Simone em abarcar todos os mais relevantes aspectos que podem fazer o sucesso de alguém que queira não só sobreviver mas vencer no turbulento mercado de trabalho em que vivemos."

Disponível no site da Editora In House (http://inhousestore.com.br/manual-de-sobrevivencia-no-merca…) ou no site da Livraria Cultura (http://www.livrariacultura.com.br/p/manual-de-sobrevivencia…), ao preço de R$ 40,00.

UTILIZAÇÃO DO PREGÃO PARA CONCESSÃO REMUNERADA DE USO DE BENS PÚBLICOS

por Simone Zanotello de Oliveira

          Nesta publicação gostaríamos de destacar uma decisão do Tribunal de Contas da União que sedimentou mais uma extensão de uso para a modalidade pregão, indicando-a como adequada para a concessão remunerada de uso de bens públicos, com critério de julgamento pela maior oferta em lances sucessivos.

O Acórdão 478/2016 - Plenário, que teve como relator o Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, enfatizou “as inúmeras vantagens comparativas da modalidade pregão para a Administração Pública em termos de proporcionar maior eficiência, transparência e competitividade”, sendo esses os objetivos que devem ser buscados pela Administração, em qualquer licitação.

Trata-se de uma decisão que traz mais segurança para o administrador  no momento da seleção da modalidade para as situações em que precisa promover a concessão de uso de bens públicos, que no passado era realizada basicamente pelo uso de concorrências.

Tal assunto já havia sido objeto de outras decisões em 2010 e 2014, por meio dos Acórdãos 2.844/2010 e 2050/2014 – ambos do Plenário, cuja tônica era que a alegada falta de disciplina legal específica não comprometia a legalidade ou a pertinência da utilização do pregão.

Nesse mesmo sentido, o próprio Judiciário também já havia se manifestado sobre o tema, em processos para concessão de áreas de uso comercial em aeroportos:

TRF – 4ª. Região – Agravo de Instrumento n. 5011100-29.2011.404.0000 – Rel. Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria – j. 07.12.2011. – A xxx ao utilizar a modalidade pregão para a licitação em apreço, cumpriu o desiderato estabelecido pelo legislador na lei que instituiu o referido pregão, dada a sua maior agilidade e eficiência, para as licitações de concessão de uso de área comercial.

TRF – 4ª. Região – Apelação e Reexame Necessário 5021205-08.2011.404.7100 – Rel. Des. Fernando Quadros da Silva, j. 28.03.2012 – (...) Assim, não se verifica óbice constitucional ou legal para utilização do pregão como modalidade licitatório idônea para realizar certame que tem por objeto a concessão de uso de área de aeroporto. (No mesmo sentido – TRF – 4ª. Região – Agravo de Instrumento 5010826-65.2011.404.0000 – Rel. Des. Fed. Luis Alberto D’Azevedo Aurvalle, j. 08.05.2012)

TRF- 4ª. Região – Apelação Cível 5032384-36.2011.404.7100 – Rel. Des. Nicolau Konkel Júnior – j. 18.06.2012 – Administrativo. Mandado de Segurança. Licitação. Pregão presencial. Concessão de uso de área destinada à exploração comercial em aeroporto. Admissibilidade. Portaria Normativa 935/MD. Legalidade.

Sendo assim, vemos a indicação de mais um uso da modalidade pregão, com o objetivo de dar mais agilidade, competitividade e transparência às ações da Administração. Nesse caso, é importante destacar que o edital deverá fazer a previsão de um valor mínimo, que deverá ser devidamente instituído pela Administração, por meio de laudos e/ou avaliações, para o início da sessão de lances, objetivando, posteriormente, maiores ofertas. 

PARTICULARIDADES DO CONVÊNIO

     por Simone Zanotello de Oliveira

     De acordo com o Decreto Federal n. 6.170/2007 (e suas respectivas alterações), que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, o convênio é conceituado como um acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando à execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação. Os convênios ocorrem não somente em nível federal, mas também estadual, distrital e municipal.

     Portanto, representam acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares sem fins lucrativos, com o intuito de realizar objetivos de interesse comum dos partícipes, para atingir finalidade pública.

     Com eles, tem-se a possibilidade de se efetivar uma gestão compartilhada nas áreas de saúde, educação, assistência social, cultura, dentre outras.  Nesse caso, os partícipes devem possuir competências institucionais comuns, bem como propiciar a mútua colaboração. Difere do contrato administrativo propriamente dito, pois nele as partes se compõem para atender a interesses contrapostos.

    Essa colaboração pode se dar com repasse de verbas, com uso de equipamentos, com recursos humanos e materiais, com imóveis, dentre outras formas. 

    A celebração de convênio independe de prévia licitação, em razão de não haver o pressuposto da competição. No entanto, exige um processo administrativo prévio de seleção, normalmente materializado pelo chamamento público. Necessita de autorização legislativa na maioria dos casos, notadamente quando envolver a transferência de recursos financeiros.

     Para receber a verba, a entidade deverá apresentar plano de trabalho e outros documentos exigidos pela legislação. É dever daquele que recebe o convênio demonstrar que o montante está sendo utilizado em consonância com os objetivos estipulados. Diante disso, o executor do convênio é considerado pela doutrina como alguém que administra dinheiro público e, como tal, está obrigado a prestar contas ao ente que faz o repasse e ao Tribunal de Contas. O Poder Público deve manter o controle e a fiscalização das atividades atinentes aos convênios. 

      Por outro viés, independentemente dessas exigências, em algumas situações tem-se verificado o mau uso do instituto do convênio, quando na realidade o objeto levaria à celebração de um contrato administrativo, que poderia resultar em valores mais atrativos, fruto de processo licitatório, com a devida competição.  Há também o uso do convênio como uma forma de legalizar o repasse de recursos financeiros para terceiros, sem a realização de procedimento licitatório, o que também traz prejuízos aos cofres. E, além disso, em algumas situações, não resta demonstrado o interesse comum da Administração, prevalecendo o interesse somente do terceiro.

    Uma falha que ocorre em alguns convênios está no uso dos recursos repassados. De acordo com o art. 11 do Decreto 6.170/2007, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. Sendo assim, não se faz necessária a licitação, mas há que se cumprir os princípios que regem os procedimentos de contratação pública. No entanto, algumas vezes isso não é cumprido, por inexperiência, por falta de conhecimento de regras públicas e de convênio ou, até mesmo, por má-fé, trazendo grandes prejuízos.

     Em suma, como em qualquer contratação, é preciso haver planejamento para o uso do instituto do convênio, em estrita conformidade com o interesse público, que deve estar em primeiro lugar. Também é preciso responsabilidade por parte das entidades que se utilizam dos recursos dos convênios, fazendo um bom uso das verbas públicas repassadas. Por fim, o controle e a fiscalização dos órgãos concedentes devem ser efetivos, inclusive penalizando aqueles que não cumprem as exigências legais.

LICITAÇÃO DISPENSÁVEL EM CASOS DE EMERGÊNCIA OU CALAMIDADE PÚBLICA – POSICIONAMENTO DO TCU

por Simone Zanotello de Oliveira 

Sabemos que a regra geral que disciplina as contratações públicas tem como premissa a obrigatoriedade da realização de licitação para a aquisição de bens e a execução de serviços e obras. No entanto, como em toda regra há exceções, e não seria diferente com a Lei de Licitações, esse diploma legal dispõe algumas hipóteses nas quais a obrigatoriedade de realizar licitação estará afastada.

Doutrinariamente, podemos classificar essas hipóteses em três figuras distintas: a licitação dispensada, a licitação dispensável e a inexigibilidade de licitação. Primeiramente, vamos nos ater às diferenças entre licitação dispensável e licitação dispensada. Na licitação dispensável, o administrador, se quiser, poderá realizar o procedimento licitatório, sendo, portanto, uma faculdade. Com relação à licitação dispensada, o administrador não pode licitar, visto que já se tem a definição da pessoa com quem se firmará o contrato.

Portanto, na licitação dispensada não existe a faculdade para se realizar a licitação, enquanto que na licitação dispensável essa alternativa é possível, cabendo ao administrador fazer a análise do caso concreto, inclusive com relação ao custo-benefício desse procedimento e a bem do interesse público, levando-se em conta o princípio da eficiência, pois, em certas hipóteses, licitar pode não representar a melhor alternativa.

Já a inexigibilidade de licitação refere-se aos casos em que o administrador não tem a faculdade para licitar, em virtude de não haver competição ao objeto a ser contratado, condição imprescindível para um procedimento licitatório.

No que tange à figura da licitação dispensável, como já exposto, a Administração tem a faculdade de não realizar o procedimento licitatório para algumas hipóteses. As situações nas quais a licitação é dispensável encontram-se indicadas no art. 24, da  Lei Federal n. 8.666/93, que atualmente conta com 34 incisos.

Agora, vamos nos ater ao inciso IV do art. 24, que dispõe que a licitação será dispensável:

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

Iniciemos pela calamidade pública. Ela tem origem em ações da natureza, como inundações, terremotos, vendavais, epidemias, dentre outras, que atingem a população, trazendo consequências desastrosas à saúde, aos bens, às atividades, etc. No entanto, para que seja possível a utilização desta hipótese de dispensa de licitação, é preciso que o Executivo declare esse estado de calamidade, via decreto, embasando, por consequência, essas contratações. 

Já os casos de emergência caracterizam-se pela necessidade imediata de resolução de um problema que possa trazer prejuízos à população, comprometendo sua segurança e pondo em risco obras, bens, serviços, etc. Se a Administração Pública não agir, poderá ser considerada omissa, inclusive respondendo no âmbito criminal. Entretanto, o estado de emergência deve caracterizar uma situação imprevisível, que exige um atendimento imediato, e não uma ausência de planejamento e de gestão administrativa.

Diante dessa assertiva, durante muito tempo o Tribunal de Contas da União manifestou-se pela irregularidade das contratações emergenciais provocadas pela omissão do Poder Público. Vejamos:

TCU – Decisão 397/96 – A alegação de emergência é descabida quando a Administração não adota, no prazo hábil, as medidas necessárias para realizar a licitação. (Outros Acórdãos no mesmo sentido: Acórdão 260/2002 – Plenário, Acórdão 348/2003 – 2ª. Câmara, Acórdão 771/2005 – 2ª. Câmara)

TCU – Acórdão 224/07 – Plenário – Não vale como justificativa para a contratação por dispensa de licitação a situação emergencial previsível e provocada pela inação do próprio poder público.

TCU – Acórdão 7.557/2010 – 2ª. Câmara – O planejamento inadequado por parte da Administração afasta a possibilidade de contratação emergencial, com fundamento no art. 24, inc. IV, da Lei 8.666/93.

No entanto, uma decisão importante sobre o tema foi prolatada pelo TCU, por meio do Acórdão 2240/15 – Primeira Câmara, TC 019.511/2011-6, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler (em 28.4.2015), cuja leitura recomendamos, no sentido de que a dispensa de licitação também se mostra possível quando a situação de emergência decorrer da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos. O entendimento pauta-se na ideia de que a inércia do gestor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior tutelado pela Administração, posição que concordamos.

Por outro lado, o julgado também deixa claro que nessas situações, entretanto, o reconhecimento da situação de emergência não implica convalidar ou dar respaldo jurídico à conduta omissiva do administrador, a quem cabe a responsabilidade pela não realização da licitação em momento oportuno.   

Portanto, as ações para apuração de responsabilidade deverão ser adotadas pela Administração nessa hipótese.