O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS E A CONTRATAÇÃO DE OBRAS

por Simone Zanotello de Oliveira

            O Sistema de Registro de Preços – SRP, refere-se a um conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras. Poderá ser processado por meio de Concorrência ou de Pregão (no caso de bens e serviços comuns). Dentre suas hipóteses de adoção, podemos citar a necessidade de contratações frequentes, a aquisição de bens com previsão de entregas parcelada, a contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa, o atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo, bem como a  impossibilidade de definir previamente o quantitativo a ser demandado. Em âmbito federal, o SRP é regulado pelo Decreto n. 7.892/2013 e alteração. 

Com relação a esse sistema, uma dúvida que surge diz respeito à sua utilização para a execução de obras. Esse tema foi recentemente enfrentado pelo TCU, por meio do Acórdão n. 980/2018 – Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, que dispôs que o SRP não é aplicável à contratação de obras, pelo fato de o objeto não se enquadrar em nenhuma das hipóteses previstas no art. 3º. do Decreto 7.892/2013. Além disso, o Acórdão reforça a ideia de que na contratação de obras não há demanda por itens isolados, pois os serviços não poderiam ser dissociados uns dos outros.

Ademais, ressaltamos que esse tema também foi enfrentado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que editou a Súmula n. 32, no seguinte sentido: “Em procedimento licitatório, é vedada a utilização do sistema de registro de preços para contratação de obras e de serviços de engenharia, exceto aqueles considerados como de pequenos reparos.”

Concluindo, em princípio, a utilização do SRP para a execução de obras mostra-se incompatível.

DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTA POR INEXEQUIBILIDADE – CAUTELA

por Simone Zanotello de Oliveira 

Numa licitação, de acordo com o art. 48, II, da Lei 8.666/93, deverão ser desclassificadas propostas com preços manifestamente inexequíveis. No entanto, a questão que surge é: o que seria um “preço manifestamente inexequível”? Nesse mesmo dispositivo, encontramos a elucidação desse conceito, trazendo a definição de que um preço inexequível é aquele “que não venha a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato”.

Diante disso, extraímos desse conceito a ideia de que um preço inexequível não pode ser declarado de ofício pela Comissão ou pelo Pregoeiro, de forma subjetiva. Do contrário, deverá ser dada ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade do preço ofertado.

Nas lições de Marçal Justen Filho, temos que a desclassificação por inexequibilidade é uma exceção, em hipóteses muito restritas, tendo em vista que o Estado não pode se transformar num fiscal da lucratividade das empresas. [1]

Há tempos o Tribunal de Contas da União tem dado orientação em seus julgados, no sentido de que se deve facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas.

Esse posicionamento foi confirmado por meio do Acórdão TCU 1079/2017 – Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer. Nesse julgado foi trazida a premissa de que a desclassificação de uma proposta por inexequibilidade deve ser “objetivamente demonstrada”. Portanto, ao licitante deverá ser dada a oportunidade para que ele “defenda sua proposta”, demonstrando que possui capacidade para executar os serviços, nas condições estabelecidas no instrumento convocatório, tendo sua proposta desclassificada somente se não tiver sucesso nessa demonstração.

Até mesmo no caso de julgamento de licitações de obras e serviços de engenharia, em que o art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei 8.666/93, prevê um cálculo matemático para a aferição de um preço manifestamente inexequível, verificamos que a jurisprudência estabelece a necessidade de dar oportunidade ao licitante de demonstrar a exequibilidade da sua proposta, visto que esse cálculo conduz apenas a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços. Tal entendimento encontra-se solidificado na Súmula TCU 262.[2]

Portanto, a Comissão e o Pregoeiro deverão ter muita cautela na desclassificação de propostas inexequíveis, nunca fazendo essa ação antes de dar oportunidade ao licitante para a demonstração da exequibilidade dos preços ofertados.  

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[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo : Dialética, 2012, p. 754.

[2] Súmula TCU 262 - O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

O PAGAMENTO ANTECIPADO NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

por Simone Zanotello de Oliveira

O art. 40 da Lei 8.666/93 dispõe uma série de exigências que devem constar obrigatoriamente do edital da licitação, e uma dessas exigências refere-se às condições para pagamento do contratado. O inciso XIII do referido artigo exige que o edital estabeleça limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas. Ademais, na sequência, o inciso XIV estabelece que o edital deve dispor sobre as cláusulas de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e e) exigência de seguros, quando for o caso.

A questão que vamos tratar nesta matéria diz respeito à antecipação de pagamento do fornecedor nas contratações públicas. Será que é possível pagar antecipadamente o fornecedor, sem que haja a sua contraprestação? Em princípio, a resposta será não. Como regra, na Administração Pública temos a figura do pagamento somente mediante contraprestação por parte do fornecedor. No entanto, como em toda regra há exceções, a jurisprudência já identificou alguns casos em que a Administração poderá pagar o fornecedor antecipadamente. Trata-se de situações excepcionais em que a própria natureza do objeto e as condições mercadológicas conduzem para essa situação.

Em 2010, tivemos o Acórdão 1.341/2010 – Plenário do TCU, de relatoria do Ministro Marcos Bemquerer, que prescreveu que “os órgãos da Administração Pública devem abster-se de realizar pagamentos antecipados aos contratados, quando não houver a conjunção dos seguintes requisitos: previsão da medida no ato convocatório, existência no processo licitatório de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida, e estabelecimento de garantias específicas e suficientes que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação”.

Já em 2011, o assunto foi tratado pelo Advocacia Geral da União, por meio da Orientação Normativa n. 37, que estabeleceu que “a antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificada pela Administração, demonstrando-se a existência de interesse público, observados os seguintes critérios: 1) represente condição sem a qual não seja possível obter o bem ou assegurar a prestação do serviço, ou propicie sensível economia de recursos; 2) existência de previsão no edital de licitação ou nos instrumentos formais de contratação direta; e 3) adoção de indispensáveis garantias, como as do art. 56 da Lei 8.666/9, ou cautelas, como por exemplo a previsão de devolução do valor antecipado caso não executado o objeto, a comprovação de execução de parte ou etapa do objeto e a emissão de títulos de crédito pelo contratado, entre outras”.

O assunto voltou à torna recentemente, por meio do Acórdão 1826/2017 – Plenário do TCU, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo, que reafirmou que a inclusão de cláusula de antecipação de pagamento fundamentada no art. 40, inciso XIV, alínea d, da Lei 8.666/1993 deve ser precedida de estudos que comprovem sua real necessidade e economicidade para a Administração Pública.

Portanto, a antecipação de pagamento trata-se de medida excepcional que poderá ser adotada pela Administração Pública, mas que carece de diversas condições, conforme visto, destacando-se a justificativa técnica da sua necessidade, demonstrando a necessidade e a economicidade, a existência de previsão em edital e contrato, bem como a exigência de garantias que possam resguardar a Administração, assegurando o pleno cumprimento do objeto.

Por fim, destacamos que somente nessas condições, ou seja, com definição prévia em edital estabelecendo todas as regras, é que a antecipação de pagamento poderá ser prevista, não sendo possível estabelecer essa condição por meio de modificação de um contrato que não contou com essa disposição prévia. Nesse sentido, temos o art. 65, II, “c”, da Lei 8.666/93, que dispõe que é possível alterar um contrato, por comum acordo entre as partes, quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado. No entanto, a alínea veda expressamente a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço. Portanto, a decisão de efetuar o pagamento antecipado não pode ser tomada no curso da execução contratual.

O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO NAS HIPÓTESES DE VARIAÇÃO CAMBIAL

por Simone Zanotello de Oliveira 

Nos contratos administrativos, o reequilíbrio econômico-financeiro das contratações tem suporte no art. 37, XXI, da Constituição Federal[1], e no art. 65, II, “d” da Lei de Licitações[2]. Trata-se de espécie de alteração contratual, que poderá ser estabelecida de comum acordo entre as partes (contratante e contratada).

Nesse sentido, vamos analisar o recente posicionamento do Tribunal de Contas da União, no que tange ao reequilíbrio econômico-financeiro decorrente da variação da taxa de câmbio, com foco na teoria da imprevisão. Não temos como dizer que essa variação representa um fato imprevisível, pois é do conhecimento de todos a existência de flutuação das taxas cambiais. Portanto, ela representa um fato previsível.

No entanto, embora previsível, poderá apresentar consequências incalculáveis. Esse foi o entendimento consubstanciado no Acórdão 1.431/2017, Plenário, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo. Por meio de uma consulta formulada pelo Ministério do Turismo, a Corte de Contas posicionou-se no sentido de que a variação da taxa cambial, tanto para mais quanto para menos, não pode ser considerada por si só, isoladamente, como um fundamento para o reequilíbrio econômico-financeiro.  Por outro lado, se a variação do câmbio fugir à normalidade, ou seja, se apresentar consequências que não poderiam ser previstas pelo homem médio, com uma flutuação excessiva, ocorrida de forma inesperada, acarretando onerosidade excessiva ao contrato e rompendo seu equilíbrio, ela poderia resultar na necessidade de recomposição do contrato, nos termos da legislação. Há que se avaliar o caso concreto.

O assunto em tela já havia sido objeto de análise pela Corte, por meio do Acórdão 2.837/2010, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues. Na época, o TCU já entendia que a mera variação cambial não configuraria causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos. Portanto, a variação cambial não configuraria motivo para a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, por conta de sua previsibilidade. O relator enfatizou que se esse não fosse o entendimento, no regime de câmbio flutuante, todos os processos em que houvesse variação positiva poderiam ensejar solicitações de recomposição de preços, o que não ocorria.

Entretanto, para finalizar, reforça-se o entendimento atual no sentido de que se a variação cambial apresentar-se de forma excessiva, fora da normalidade, causando onerosidade ao contratado e rompendo o equilíbrio da relação contratual, poderá caracterizar um dos fundamentos que autorizam a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro.

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[1] Art. 37, XXI, da CF: “XXI -  ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifo nosso)

[2] Art. 65, II, “d”, da Lei 8.666/93: “Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.” (grifo nosso)

A PARTICIPAÇÃO DE MATRIZ E FILIAL(IS) NAS LICITAÇÕES

por Simone Zanotello de Oliveira 

            Esta matéria buscar resgatar algumas premissas que os pregoeiros e as comissões de licitação devem levar em consideração por ocasião da análise de documentos de habilitação de empresas que possuem matriz e filial(is).

Preliminarmente, os documentos de habilitação numa licitação devem ser aqueles que se referem à empresa que participou do certame, ou seja, aquele CNPJ que concorreu no procedimento licitatório. Portanto, se houve a participação da matriz, é dela que deverá ser a documentação; e se houve a participação da filial, seus documentos é que deverão ser apresentados. Não é possível a participação de uma e a entrega da documentação pela outra.

No entanto, é importante destacar que quando uma filial participa da licitação, poderá apresentar alguns documentos em nome da matriz, que são emitidos em nome desta, constando a extensão para as filiais. Como exemplo, citamos as certidões referentes à arrecadação centralizada, que podem abranger Fazenda Federal, Previdência Social e FGTS.  A extensão dos efeitos da certidão da matriz para filiais consta do próprio texto do documento. Essa, inclusive, já é uma questão reconhecida pelo TCU (Acórdão 3.056/2008).

No que tange à capacidade técnica, a doutrina e a jurisprudência tem entendido sobre a possibilidade de promover o intercâmbio de experiência entre matriz e filial, visto que elas não representam pessoas jurídicas diferentes, mas sim estabelecimentos diversos, que pertencem à mesma pessoa jurídica. Portanto, a filial pode apresentar atestados de capacidade técnica em nome da matriz, e vice-versa.

Por fim, uma questão que é recorrente sobre este tema, é se seria possível matriz e filial(is) participarem da mesma licitação. O entendimento é que não seria possível essa forma de participação, mesmo com a apresentação de propostas distintas, pois conforme exposto, matriz e filial(is) representam a mesma pessoa jurídica. Haveria, nesse caso, a figura de uma mesma pessoa jurídica apresentando duas ou mais propostas, o que iria ferir alguns princípios da licitação, tais como, da isonomia, da impessoalidade, da moralidade e, notadamente, da competitividade.

A MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA CONTRATAÇÃO DIRETA NAS PRORROGAÇÕES

por Simone Zanotello de Oliveira            

Embora a realização de procedimento licitatório seja uma regra para a Administração Pública, a própria legislação faz previsão de hipóteses em que a licitação poderá ser afastada, por meio de institutos como licitação dispensada, licitação dispensável ou inexigibilidade de licitação.

Em muitas ocasiões, os contratos decorrentes desses institutos contam com previsão de prorrogação, dentre as hipóteses previstas no art. 57 da Lei 8.666/93, como ocorre com um serviço contínuo, por exemplo.  No entanto, uma questão que sempre foi levantada em relação a esses contratos, é se caberia ao gestor confirmar, por ocasião das prorrogações, a continuidade do fundamento que levou ao afastamento do certame licitatório.

Uma recente decisão do Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 213/2017 – Plenário, de relatoria do Ministro Bruno Dantas, parece-nos trazer uma resposta para essa questão. O julgamento concluiu-se no sentido de que cada prorrogação é semelhante a uma renovação contratual. Portanto, o gestor deverá motivar a referida prorrogação, dispondo além das exigências de demonstração da vantajosidade da manutenção da contratação do ponto de vista técnico e econômico, de que a hipótese legal que fundamentou a dispensa ou a inexigibilidade seja válida no momento dessa prorrogação.

Para exemplificar, poderíamos citar uma instituição que foi contratada para prestar serviços com fundamento no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, o qual exige que essa instituição seja brasileira, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, detentora de inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. Ora, por ocasião de eventual prorrogação, essas condições deverão ser novamente verificadas pela Administração, com o objetivo de se avaliar se continuam mantidas. Sendo assim, os autos deverão estar instruídos com elementos que comprovem que as condições que motivaram a contratação inicial permanecem válidas para a prorrogação.

Por fim, a decisão também reforça o entendimento de que se não for mais cabível a contratação direta, o órgão ou entidade contratante deverá realizar o devido procedimento licitatório.

Com isso, reforça-se mais uma vez a necessidade de que as prorrogações dos contratos administrativos sejam realizados com a devida antecedência, para que haja tempo hábil de instrução processual, bem como para a adoção de outras providências, caso a prorrogação não possa se efetivar por algum motivo. Sugere-se, como boas práticas, que as providências de prorrogação sejam adotadas com, pelo menos, uma antecedência de sessenta dias do vencimento.

A CONTRATAÇÃO DE REMANESCENTE EM CASO DE NÃO INTERESSE DA CONTRATADA NA PRORROGAÇÃO DO AJUSTE

por Simone Zanotello de Oliveira

O art. 24, XI, da Lei 8.666/93, contém previsão acerca da possibilidade de uso da dispensa de licitação para a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, decorrente de rescisão contratual. Nessa forma de contratação, exige-se que a seleção da nova empresa para executar o ajuste deverá respeitar a ordem de classificação da licitação anterior. Além disso, a nova contratada deverá aceitar as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, o qual poderá ser corrigido (se estiver no momento legal dessa correção, obviamente).

Portanto, o administrador deverá retornar à licitação originária e convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, para que esses se manifestem se concordam ou não em continuar a obra, serviço ou fornecimento pelo preço proposto pelo primeiro colocado. Só nessa circunstância é que a dispensa poderá se concretizar. 

Diante desse dispositivo, sempre tivemos o entendimento de que sua aplicabilidade somente seria possível na hipótese de remanescente que fosse decorrente de rescisão contratual. Portanto, o dispositivo não poderia ser utilizado em caso de ausência de interesse da contratada em prorrogar a avença de prestação de serviços de natureza continuada. Esse tinha sido o entendimento trazido pelo  Acórdão 819/2014 - Plenário, TC 000.596/2014-0, de relatoria da Ministra Ana Arraes.  Para a relatora, o “remanescente de que trata o art. 24, XI, da Lei 8.666/1993 refere-se a um contrato anterior, que teve sua execução iniciada e interrompida por algum motivo, sem que seu objeto tivesse sido integralmente prestado”, circunstância essa não observada no caso concreto do processo que fora examinado, uma vez que o instrumento preconizava vigência de doze meses e havia sido regularmente executado durante esse período. Nesse sentido, não haveria como se interpretar que se tratava de um serviço remanescente.

No entanto, é importante destacar um novo posicionamento trazido pelo TCU acerca da matéria em análise, neste ano de 2017, por meio do Acórdão 1134/2017 Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto Augusto Sherman. Para o relator, a ausência de interesse da contratada em fazer nova prorrogação de avença de prestação de serviços de natureza continuada autorizaria a realização de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, com fundamento no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993. O Ministro-Substituto, embora reconhecendo posição anterior contrária da Corte de Contas em relação à utilização do dispositivo, ponderou que no caso em exame, a comunicação do órgão quanto à impossibilidade de prorrogação contratual fora realizada pela empresa então contratada a menos de um mês do encerramento da vigência do contrato, inexistindo, portanto, tempo suficiente para a realização de novo procedimento licitatório.  Ele destacou a questão de que foram atendidas as exigências do dispositivo, em especial a ordem de classificação da licitação anterior e a aceitação das mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, concluindo, por consequência, que a contratação fora regular.

Não obstante esse novo posicionamento, permitimo-nos comungar do entendimento da Ministra Ana Arraes, no sentido de que o dispositivo para a contratação de remanescente deverá ser utilizado somente em casos de rescisão contratual, nos exatos termos da lei, sendo discutível sua aplicabilidade em caso de não interesse da contratada na prorrogação contratual, notadamente nos serviços de natureza continuada. Por essa razão, frisamos um alerta constante de nossa parte, de que as prorrogações contratuais necessitam ser instruídas com antecedência mínima de 60 dias, dependendo da natureza do objeto, a fim de que a Administração possa adotar providências em tempo hábil para a abertura de uma nova licitação, caso a contratada atual não tenha interesse na prorrogação.