REGULARIDADE TRABALHISTA NAS LICITAÇÕES

por Simone Zanotello de Oliveira

Por meio da Lei 12.440, de 08 de julho de 2011, foi inserida, dentre as exigências de habilitação para o procedimento licitatório, a prova de regularidade trabalhista, que começou a ser solicitada pelos órgãos no ano de 2012. O art. 29, da Lei 8.666/93 passou a contar com o inciso V, com a seguinte disposição: “prova de inexistência de débitos trabalhistas para com empregados e desempregados, mediante a apresentação de certidão negativa expedida por órgão competente da Justiça do Trabalho, nos termos do título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei  5.452, de 10 de maio de 1943”.

Destaca-se que o meio de comprovação da regularidade faz-se com a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT, não podendo ser substituída por nenhuma outra documentação, a exemplo de certidão negativa de ações trabalhistas ou certidão expedida pela respectiva Delegacia Regional do Trabalho.  Trata-se de uma certidão com expedição gratuita pela Justiça do Trabalho, via internet, com prazo de validade de 180 dias.

Há que se destacar que se o débito com a Justiça do Trabalho estiver  garantido por penhora suficiente ou com sua exigibilidade suspensa, haverá a expedição da Certidão Positiva com Efeito de Negativa, a exemplo do que ocorre com as certidões de regularidade fiscal.

A exigência da CNDT poderá ser efetuada em qualquer modalidade de licitação, inclusive o pregão, em razão da aplicação subsidiária da Lei 8.666/93 a essa modalidade, conforme disposto no art. 9º. da Lei 10.520/02. Por outro lado, a questão reside no fato de se é possível solicitar a referida certidão em qualquer espécie de contratação – obras, serviços e bens. Nosso posicionamento é de que as exigências de habilitação devem guardar razoabilidade e proporcionalidade em relação ao objeto a ser licitado. Nos casos de serviços com dedicação exclusiva de mão-de-obra, por exemplo, por conta da Súmula 331 do TST, a Administração poderá responder subsidiariamente por encargos trabalhistas, na hipótese de ausência ou falha de fiscalização. Nesse caso, entendemos que a CNDT deverá ser solicitada não só para fins habilitatórios, mas também durante a execução contratual, mensalmente, para efeito de pagamento. Nas obras, também há uma disponibilização de mão-de-obra para a sua execução, razão pela qual também entendemos pertinente sua solicitação. No entanto, para a aquisição de bens, concluo não necessidade de sua solicitação como requisito de habilitação, tendo como fundamento o próprio art. 32, § 1º., da Lei 8.666, que prevê a dispensabilidade de documentação em alguns casos, não obstante opiniões contrárias, as quais respeito.  

Por fim, outra questão que surge em relação a essa certidão é se uma ME, EPP ou MEI poderia se utilizar dos benefícios da Lei Complementar 123/06, no sentido de não precisar demonstrar sua regularidade no momento da licitação em relação a essa certidão, caso ela possua alguma restrição (vencida, por exemplo), podendo efetuar essa ação a posteriori, em ato precedente à contratação, caso seja vencedora, nos termos dos arts. 42 e 43 do referido diploma legal. Nessa esteira, manifesto-me no sentido da impossibilidade, por uma interpretação restritiva da referida lei, que concede os benefícios apenas para a regularidade fiscal, não se inserindo a CNDT nessa espécie documental.

 

MODIFICAÇÕES IMPOSTAS PELA LC 147/14

MODIFICAÇÕES IMPOSTAS PELA LC 147/14 POSSUEM IMPLICAÇÃO DIRETA NAS LICITAÇÕES, BENEFICIANDO MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

por Simone Zanotello de Oliveira

No último dia 07 de agosto tivemos a edição da Lei Complementar n. 147, que altera alguns dispositivos da Lei Complementar n. 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP).

Dentre os vários dispositivos da Lei que sofreram modificações, destacamos o Capítulo V, relativo ao acesso aos mercados pelas MEs e EPPs, com uma seção específica referente às aquisições públicas, o que terá implicação direta nas licitações e contratações.

A primeira alteração foi a ampliação do prazo para a demonstração da regularidade fiscal nas licitações, por parte da ME ou EPP. Estendeu-se de 2 dias úteis (que era o período atual) para 5 dias úteis o prazo para regularização da documentação fiscal da ME ou EPP, caso essa apresente alguma restrição. Esse prazo de 5 dias úteis deverá ser contado a partir do momento em que o proponente for declarado vencedor, o qual poderá ser prorrogado por igual período, a critério da Administração Pública. Com essa alteração, se por um lado vislumbramos a ampliação de chances para a ME ou EPP se sagrar vencedora do certame, por outro lado verificamos a possibilidade de ocorrer um atraso maior na conclusão da licitação, em razão dos novos prazos concedidos.

Outra modificação significativa refere-se à obrigatoriedade de concessão de tratamento diferenciado para as contratações públicas, na Administração Direta e Indireta da União, Estados e Municípios.  A antiga redação do art. 47 previa que as pessoas políticas poderiam (e não deveriam) estabelecer tratamento diferenciado para promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, devendo, para tanto, elaborar legislação própria.

Com a nova redação, há a disposição de que nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

Além disso, o artigo dispõe que na falta de legislação própria do ente federado, deverá ser aplicada a legislação federal.

Entendemos que essa obrigação acabou ocorrendo, pois, como anteriormente havia para a Administração apenas uma faculdade de propiciar as políticas de tratamento diferenciado do art. 48, muitos entes federados acabaram por não efetuar a legislação a respeito e, consequentemente, não puseram em prática essas políticas de incentivo.

Com isso, o art. 48 também foi modificado, e a partir de agora, o que era também uma faculdade, passou a ser uma obrigação, ou seja, a Administração Pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Manteve-se a possibilidade de se exigir dos licitantes, em  obras e serviços, a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte. A única diferença é que na redação anterior, havia uma limitação para essa subcontratação, que não poderia exceder a 30% do total licitado, e na redação atual não há essa limitação. No entanto, caberá ao gestor fazer essa definição, pois a subcontratação necessita de controles e limites, salientando que é vedada a subcontratação total do objeto no contrato administrativo.

Ademais, passa a ser obrigatoriedade para a Administração, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. Esse dispositivo não é mais extensivo para os serviços.

Essa lei também criou outras prioridades para a ME ou EPP em âmbito local ou regional. O art. 48 passou a contar com o § 3º, que dispõe que os benefícios referidos no caput do referido art. 48  poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido. Com isso, parece-nos haver a estipulação de uma margem de preferência, a exemplo do que ocorre hoje com alguns produtos nacionais, podendo a Administração pagar preço superior ao melhor preço válido, no limite de até 10%, para privilegiar as MEs e EPPs locais ou regionais. Destacamos que o comando desse dispositivo é a “faculdade”, em razão da expressão “poderão”, razão pela qual é algo a ser pensado no caso concreto.

No art. 49, houve a revogação do inciso I, que previa que os critérios de tratamento diferenciado dos arts. 47 e 48 não se aplicariam quando não fossem expressamente previstos no instrumento convocatório, abrindo-se, a nosso ver, a possibilidade do pleito do benefício por parte do interessado, independentemente de previsão em edital. No  entanto, permitimos nos manifestar no sentido de que a previsão em edital é imprescindível, tendo em vista que através dela serão dispostos os procedimentos, prazos e outras diretrizes para a efetivação do benefício.

Por fim, uma das modificações mais expressivas, foi a extensão dos benefícios para alguns casos de licitação dispensável. O art. 49 da Lei dispunha redação  expressa de que os benefícios dos arts. 47 e 48 não se aplicariam aos casos de licitação dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei 8.666/93. Agora, essa redação é complementada, excluindo da não aplicação os casos de dispensa de licitação tratados pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei (ou seja, as dispensas por “valor”:  compras e serviços até R$ 8.000,00; e obras e serviços de engenharia até R$ 15.000,00). Nesses casos, a legislação dispõe que a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto que prevê a realização de processo de contratação somente com ME ou EPP.

Diante de todo o exposto, vemos uma clara ampliação dos direitos de participação das MEs e EPPs nos processos licitatórios e também em alguns casos de contratação direta, com o objetivo de que haja um aumento da participação dessas empresas, como forma de política social e fomento ao mercado.

LEI RESERVA COTA DE 20% PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS FEDERAIS

por Simone Zanotello de Oliveira 

No último dia 9 de junho foi editada a Lei Federal 12.990, que reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos em âmbito federal. A lei abrange a administração pública federal, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista controladas pela União.

A reserva de vagas somente será aplicada se o número de vagas oferecidas no concurso for igual ou superior a três. Nesse caso, se o quantitativo fracionado for igual ou maior que 0,5, será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, sendo que se for menor 0,5, será diminuído para o primeiro número inteiro inferior.

A legislação estabeleceu que como negros deverão ser considerados aqueles que se autodeclararem como pretos ou pardos, com base na classificação utilizada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. Portanto, a utilização das cotas efetivar-se-á por autodeclaração do candidato, por meio de modelo de declaração, que deverá integrar o edital, como anexo. Nesse quesito, conta-se com a boa-fé dos candidatos, para que realmente utilizem o benefício na hipótese de enquadramento na lei. Tanto é que a norma ainda dispõe que na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, visto que atingirá também a seara penal. Entendemos que essa questão poderá trazer  muitas dúvidas, tendo em vista que o IBGE apenas classifica, mas não conceitua as etnias (branco, preto, pardo, amarelo e indígena).

Ademais, estabeleceu-se que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, sendo que os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para a ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

Na hipótese de desistência de candidato negro, a vaga deverá ser preenchida por outro candidato negro, na ordem de classificação, sendo que essas vagas (no todo ou em parte) somente serão liberadas para a ampla concorrência caso não haja candidatos negro aprovados para preenchê-las.

Há que se destacar que deverá haver igualdade de condições de participação dos negros em relação aos demais candidatos, no que tange ao conteúdo de provas, avaliação, critérios de aprovação, horário e local de aplicação das provas, dentre outras exigências, inclusive com relação à nota mínima exigida.

Portanto, a partir dessa lei, um novo capítulo deverá ser inserido nos editais de concurso público, para contemplar essa exigência, a exemplo do que já ocorre hoje com as vagas reservadas a candidatos portadores de deficiência.  O edital deverá, ainda, estipular a forma de chamamento dos candidatos, respeitando os critérios de alternância e proporcionalidade em relação ao número total de vagas e o número de vagas destinadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros.

A lei também estabeleceu que a fiscalização para a aplicação dessa política, em âmbito federal, caberá ao órgão responsável pela promoção da igualdade étnica, que deverá efetuar um acompanhamento e uma avaliação anual sobre o tema.

Em suma, políticas como essa já não são novidades em relação aos concursos públicos. Há diversos entes federados que já possuem legislação própria para essa reserva. Nesse sentido, destacamos a legislação do Estado de São Paulo (Lei 15.939/13), bem como do município de Jundiaí-SP, que foi uma das primeiras cidades brasileiras a implantar essa política, em 2006 (Lei 6.750/06).

MATÉRIA PUBLICADA NO JORNAL VALOR ECONÔMICO SOBRE LICITAÇÕES

MATÉRIA PUBLICADA NO JORNAL VALOR ECONÔMICO

A IMPORTÂNCIA DA COMUNICAÇÃO VISUAL NA ATIVIDADE PROFISSIONAL

por Simone Zanotello de Oliveira

Neste artigo tratarei um pouco sobre a comunicação visual das pessoas. Então, será que aquilo que vestimos transmite quem somos? Embora muitas pessoas utilizem aquele clichê no sentido de que “o importante é a beleza interior”, o fato é que todos se preocupam com a sua aparência, e também reparam na aparência do outro. E no ambiente corporativo isso parece estar muito mais latente, pois no momento em que estamos trabalhando, nossa imagem representa a imagem da empresa.

Bia Kawasaki, consultora de moda e imagem pessoal, numa pesquisa recente, demonstrou que 70% do sucesso de um executivo está na sua imagem pessoal. A Revista Você S/A, que tem como foco a atividade empresarial, expôs uma pesquisa que confirmou que quem se veste mal não ganha nem a chance de mostrar sua capacidade.   

Muitas vezes o profissional é extremamente competente, mas a sua imagem desleixada faz com que essa competência não apareça.

A aparência é tida hoje como tão importante quanto a formação e a experiência. E quando se fala em aparência, não se está querendo definir um padrão de beleza, no estilo dos modelos famosos. Uma boa aparência poderá ser construída de diversas formas, pois o que se deve ter é uma  preocupação com a imagem como um todo, inclusive a postura.

Na realidade, estima-se que uma pessoa leva apenas dois segundos  para formar uma primeira impressão sobre outra. Portanto, o impacto visual necessita ser positivo.

Para alguns esse fato poderia até se constituir num preconceito, mas essa questão existe, é natural do ser humano, e quem quer ter sucesso profissional precisa saber conviver com ela.

Por isso, aqui vão algumas dicas, especialmente para quem vai para uma entrevista de emprego ou então participar de eventos importantes na área profissional. Primeiramente, para as mulheres: evitar peças decotadas, transparentes e curtas demais, e isso inclui a “barriga de fora” e as “minissaias”. Terninhos justos e de cor clara também não são uma boa escolha - prefira cores escuras (preto, marrom, azul marinho e cinza escuro), fazendo o mesmo com o tailleur (terninho com saia). As calças sociais e as camisas são uma boa pedida, acrescentando algum acessório para valorizar a roupa  – mas nada muito pesado e nem muito brilhante.  Colares de pérolas representam uma escolha infalível – discretos e clássicos.  A maquiagem também deve ser leve, em tons de marrom, e o perfume sem exagero. Ah! Os cabelos também são importantes – é preciso mantê-los “domados”; e caso não se consiga, o melhor é prendê-los.  Uma bolsa média ajuda a compor o visual.

E para os homens? Começar por um bom corte de cabelos, barba aparada e unhas curtas. Cuidado com o corte das roupas. Não precisa de um terno de grife - o básico é suficiente - uma calça social e uma camisa. Pode acrescentar uma gravata (mas evite as temáticas, pois não irá ficar muito bem ir a uma reunião de negócios com a gravata do Pernalonga) e não precisa do prendedor. O ideal para os ternos e calças são as cores escuras – preto, cinza-escuro e azul escuro, e para as camisas, as cores claras - branca e azul clara. Preferencialmente, o sapato deve ser de amarrar. Normalmente, as meias acompanham a cor da calça, exceto com sapato preto em que a meia deve ser preta.

No entanto, a boa aparência não se encontra só na vestimenta, e inclui também a forma como se senta (pernas cruzadas), como se cumprimenta  (com firmeza), como se porta perante as pessoas (com cortesia, falando num tom de voz adequado com o ambiente). E, por fim, não chegar atrasado aos compromissos profissionais, pois não é elegante deixar pessoas esperando por você.

Então vamos lá. Capriche no visual e faça uma comunicação eficiente, que certamente isso lhe auxiliará no incremento da sua atividade profissional.  

PUBLICIDADE DO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO

por Simone Zanotello de Oliveira 

                  No processo de concurso público, o edital é o instrumento que fará lei entre as partes envolvidas – Administração e candidatos. Qualquer alteração do edital, após sua divulgação, deverá ser seguida de comunicação aos candidatos e de nova publicação. Isso deverá ocorrer pois, iniciado o certame, não se admite a mudança de critérios inicialmente estabelecidos, visto que a Administração não poderá buscar artifícios para efetuar interpretações e fugir da aplicação das regras do edital.

 

                  Com relação à publicidade do edital, essa deverá ocorrer no Diário Oficial do ente federado que está realizando o concurso. Além disso, aqueles órgãos que possuem sítios e portais oficiais também deverão disponibilizar o edital por esses meios, com o objetivo de ampliar o acesso aos interessados. Na hipótese de haver instituição responsável pela realização do concurso, o edital também deverá ser divulgado no seu respectivo sítio, logo após a publicação. Logicamente, outros meios de divulgação, que ampliem o universo de candidatos, serão sempre bem-vindos: jornais de grande circulação, cartazes, folders, rádios, sítios especializados, etc.

 

                  Lembramos que os comprovantes de publicidade do edital deverão ser juntados ao processo administrativo que cuida do concurso, visando a fazer prova desse ato de convocação, dando eficácia a ele, conforme já orientado pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão TCU – AC 2012-40/07-P).

 

                  No que tange ao prazo de divulgação, temos que de acordo com o art. 18, I, do Decreto Federal 6.944/09 (que dispõe normas gerais sobre concursos públicos), o edital deverá ser publicado com antecedência mínima de 60 dias da realização da primeira prova. Para reduzir esse prazo há necessidade de ato devidamente motivado do Ministro de Estado sob cuja subordinação ou supervisão se encontrar o órgão ou entidade responsável pela realização do concurso. Embora essa normatização seja de abrangência federal, entendemos que sua aplicação está em estrita conformidade com o princípio da razoabilidade, que deverá nortear os processos de concurso, inclusive dando oportunidade para que os candidatos possam efetuar uma melhor preparação para as provas. Portanto, outros entes federados poderão adotar as mesmas premissas, devidamente adaptadas para a sua estrutura administrativa.  

                  Em síntese, esses são os principais critérios a serem observados para a ampla divulgação dos editais, com o objetivo de dar cumprimento ao princípio da universalidade de acesso aos concursos públicos.

ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL

por Simone Zanotello de Oliveira

 

O art. 30 da Lei 8.666/93, com aplicação subsidiária na modalidade pregão, dispõe sobre a documentação relativa à qualificação técnica, cujo objetivo é verificar se o licitante possui requisitos profissionais e operacionais para executar o objeto a ser licitado. E isso pode ser verificado por meio de alguns documentos, sendo que nesta matéria trataremos da capacidade técnico-operacional. Nesse sentido, é importante destacar que no que tange ao atestado de capacidade técnica, esse deverá ser pertinente e compatível com o objeto da licitação, ou seja, deverá conter características, quantidades, prazos e níveis de satisfação que demonstrem que a licitante já executou objeto semelhante ao que sendo licitado.

A legislação, a doutrina e a jurisprudência já prevêem que é possível a comprovação tanto da capacidade técnico-operacional, quanto da capacidade técnico-profissional. No que tange à  capacidade técnico-operacional, essa se refere à experiência da própria licitante, enquanto empresa (pessoa jurídica), que deverá apresentar atestado em seu nome, devidamente registrado na entidade profissional competente se o caso. Tem-se admitido nos editais, ao contrário do que ocorre com a capacidade técnico-profissional, a imposição de quantitativos mínimos de prova de execução de itens similares dentro das parcelas de relevância e de valor significativo, desde que em quantidades razoáveis, para demonstrar a pertinência e a compatibilidade. Mas o que seria um atestado “pertinente e compatível”? Primeiramente, temos que “pertinente e compatível” não significa “igual”, razão pela qual o órgão deverá ter muito bom senso quando da definição das exigências desse tipo de documento.

É fato que a legislação trabalhou com palavras de conceito vago e amplo. No entanto, a jurisprudência tem adotado entendimentos no sentido de “objetivar” e “definir” o que seria  “pertinente e compatível”. Sendo assim, hoje temos que um atestado pertinente e compatível é aquele que apresenta pelo menos 50% do quantitativo de que está sendo licitado. Por exemplo: se o órgão irá adquirir 1.000 unidades de canetas, o licitante deverá demonstrar que já forneceu pelo menos 500 unidades. (Acórdãos TCU 1.948/2008 – Plenário e 1.052/2012 - Plenário). Outros percentuais somente poderão ser exigidos se tecnicamente justificados.

            Com relação aos atestados de capacidade técnica, ainda temos orientações jurisprudenciais no sentido de que a Administração não poderá fixar o número mínimo ou máximo de atestados a ser apresentado pelo licitante. Uma eventual fixação necessitará ser tecnicamente justificada. Portanto, caberá ao licitante a apresentação de quantos atestados julgar necessário para atendimento ao edital, visto que o termo “atestados” (no plural), constante na legislação, é faculdade da empresa. Ademais, o licitante poderá somar diversos atestados para demonstrar a capacidade (Decisão TCU 292/98; Acórdãos TCU 167/06, 1.948/2011, 3.170/2011, 1.052/2012, e 1.231/2012 – todos do Plenário), sendo que uma eventual vedação de somatório também carece da devida justificativa. Por essa razão, na redação da cláusula sobre o tema, o correto é utilizar o termo “atestado(s)”.

             Por fim, outro aspecto a ser salientado é que não há necessidade do atestado vir acompanhado de contratos, notas de empenhos ou notas fiscais, para demonstrar sua veracidade. Posteriormente, caso haja dúvidas com relação ao conteúdo desse atestado, esses documentos poderão ser solicitados pela Administração, a título de diligência, com fundamento no art. 43, § 3º., da Lei 8.666/93.